企业刑事合规如何行稳致远？

2021年第08期    作者:文字整理：许倩    阅读 2,135 次

主 持 人：刘海涛 上海律协刑事合规业务研究委员会主任，北京市金杜律师事务所上海分所合伙人

嘉宾：    廖明涛 上海律协理事、法律合规业务研究委员会副主任，上海市汇业律师事务所合伙人

屠磊 上海律协对外宣传与联络委员会委员、公司与商事业务研究委员会主任，

上海市君悦律师事务所合伙人

陆祺 上海律协刑事合规业务研究委员会副主任，上海市金石律师事务所合伙人

 

刘海涛:大家好！欢迎各位来到《上海律师》第八期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人刘海涛律师，嘉宾分别是廖明涛、屠磊、陆祺三位律师。从2020年3月份开始，最高人民检察院在全国范围内进行刑事合规的试点，今年把试点推广到10个省市。上海市检察院也开始跟进出台一系列文件，规范刑事合规业务。这件事引起了很多讨论，律师界也有些不同意见。无论如何，刑事合规肯定不是一个噱头，在座几位都做合规业务，应该深有体会——它对于我们国家的司法，对于公司治理、市场经济的发展，都会有非常深远的影响。关于刑事合规，请陆律师先介绍一下刑事合规的政策在中国试点的情况，以及到目前为止，刑事合规在推进过程中碰到的理论和实操方面的问题。

 

陆祺:刑事合规这个问题，客观地讲，在我国是一个全新的概念。即使是在之前已经有这个领域的国家，我个人理解，并没有把刑事合规作为一个单项来看待，可能合规是一个大概念，而我们国家做了有力的突破。以前我们这一块讲得很少，从2020年3月份，最高检启动了刑事合规不起诉试点工作，然后找了六家试点。我们从实操角度看得比较清晰，即使在试点的这些单位里，尤其是在上海的试点单位，刚开始大家对什么叫“刑事合规”、如何去把控刑事合规，包括它在里面各方的地位、作用到底是什么，是有不同的理解的，在理解层面有很大的争议。即使我们在刑事合规一线，理解刑事合规都是一个摸索的过程，不仅是理论知识实操层面的，甚至对其定位都有不同的理解。

我记得在2020年12月举办过一个论坛，当时检察院系统主要分管这块的检察官对刑事合规的定位，尤其是律师在刑事合规业务当中如何定位，有和我们完全不同的理解。律师在其中起什么作用？大家心中都没底，因为主流的观点之间并没有达成一致，包括今天，很多华东政法大学的老师对刑事合规都有自己不同的看法。但有幸的是，在2020年12月后期，张军检察长一锤定音，充分肯定了第一阶段试点的成果，并且明确了律师在其中的地位是第三方中介组织，从最高检的角度确认了律师在法律服务业当中的作用和地位。接着马上开始了第二轮试点，在全国范围推广。据我所知，上海有16家检察院进入了第二批试点，而且是争先恐后，大家各自出方案。但是话说回来，如何具体操作又是个摸索的过程，包括今天这个节点还处在摸索过程中。

我讲一点自己的体会。从前面都没有文件到各自有各自的理念、做法，这些做法有很多都能反映出大家对标准的设定完全不一致，而且对后面监管事宜的做法也不一样。对“独立监控人”的概念，包括现在所谓“第三方监管人”的概念，各方的理解可能完全不是一个层面。我们现在看到的最有效的文件，是6月3日最高检明确了一个第三方监督制度。这个文件出来以后，因为我对实操投入比较深，所以比较清楚目前的状态。各个区是根据这份文件来进行相应的第三方监督专家库设立工作的，有些区（如金山区）将之前设立的库进行了调整。就像刘主任刚刚讲的，上海市检察院现在正在快马加鞭地出一份详细的针对6月3日文件在上海具体应用的规定。

这里面就出现了实操的问题，我个人觉得主要有以下三个方面：第一，实操层面上业务能力的问题。这是一块蓝海，但到底怎么做？之前并没有标准，而且绝大部分的律师，尤其是针对传统刑辩律师而言，刑事合规客观讲是刑事非诉讼业务，它的整个理念和刑辩完全不一样。刑辩律师如何进行理念上的改变，更有效地在实体和程序上操作这些东西，是最大的问题。我们刑事合规业务研究委员会正在做明确的业务指引，可能近期会推出该指引，希望能帮助到大家。第二，现有的制度本身存在某些困难点。我们发觉现有的制度真正落实起来，有一些我们认为律师业本身业态很难规避或者说很难处理的问题。举个例子，现在16个区都在建库，有的区建好了，有的区在建库过程中，但是建库模型都用的是6月3日的文件。很清晰的是，这个文件的内容不像深圳宝安当时制度设定的那样，深圳宝安是建了一个合规律师库，也就是企业要做刑事合规，要从库当中选合规律师。但是6月3日的文件不是这个意思，它建的是第三方监管人的库。如果企业单位犯罪了，经检察院认定可以做刑事合规，由第三方监管人团队根据这个项目设定一个组，三人一组来进行评估。即我们建立了一支裁判员队伍，但是到底谁是运动员没有说。那么又回到我们前面谈的问题，运动员这支队伍的专业化——律师业务的专业度、收费模式和标准或律师业务如何拓展均不涉及。现在看起来检察院不管这个事，只是由第三方监管人小组负责评估。

监管人库里面包含了若干位专业人才，比如财会人才、高校人才、律师人才等。原本是因为企业希望分配的律师是合规律师，懂这类案子，所以建立了这个库。比如现在检察院有一个案子，单位要做合规计划、刑事合规整改，就由这个库选三位专家，来评判合规计划是否成立，可能其中一位就是律师。但是这个律师不是此前概念上做合规计划的律师，而是来做评估的律师。反过来说，对于真正做这个合规项目的律师，检察院不参与、不筛选、不评判，这从业务对接角度来说是很大的问题，包括这个业务市场今后会怎么样都无法评判。

从这里又引申出一个很大的问题。因为6月3日文件明确表示，第三方监管人团队当中的律师，在案件结束以后的一年时间内，不能承接进行合规整改的单位以及相关人员乃至于关联单位的任何业务。而上海市检马上要出来的文件规定，监管律师要接案的话，其所在律所必须两年内没做过这家单位的业务。这个就很有意思，如果这家单位比较小，没什么问题；但如果这家单位是一家大型单位，就极容易出现律师无法承接第三方监管业务的现象。

像刘老师在金杜律师事务所，在这块的专业度非常强，但是你接不了，因为管委会不太可能盖章，盖这个章意味着所里所有的律师在此后的两年里都不能做相关企业的业务，因为有的企业很大，可能是集团类的。设计这套方案的时候没考虑这种情况，实操就出来了。因为我现在在一线，所以我发觉很多东西都还在摸索中，包括第三方这个库的设立等。

 

刘海涛:在目前刑事合规的推进下，有两个层面的问题：一是在国家层面上，在推进新的刑事法律制度的时候，理论上有一些问题没解决，可能与立法没有完全跟上有关系。这个问题不是很大，因为现在在推进的过程当中，基本上最高检包括一些理论界专家已经形成一个共识，即这个刑事司法政策的推进必然会导致《刑事诉讼法》的修改。目前检察院在适用刑事政策的时候，一般情况下有两种做法：一种做法是我先决定不起诉你，再通过司法建议书要求你去搭建刑事合规的制度，时间一般是6个月。辽宁省的地方性规定里面说到有12个月，但目前为止，基本上要求6个月提交报告。但这从法律上来说没有任何后果了，因为不起诉决定已经做出来了。最高检颁布的四个案子中，有两个就是这一类。另外两个是第二种做法，即先不做决定，要求你进行整改。根据《刑事诉讼法》的规定，检察官一般最多就只有6个月时间，所以他基本上是按照6个月去定这个时间框架。6个月到期后，再对最后的合规报告举行一个听证，走过一系列流程。但是实践中，对于一个企业建立合规体系，然后在实践当中去运行这个体制以测试它的有效性，最后再监督它的效果来说，是远远不够的。所以大家觉得目前的法律没有给检察官很大的制度空间，将来可能要导致《刑事诉讼法》的修改。二是在实操层面上，刚才陆律师讲到利益冲突的问题，事先你不能和被监管对象有业务往来，事后你也不能做他的业务。在国外也是这样规定的，但是美国律师在做此类业务的时候有巨额的收费，因此要求律师事务所遵守利益冲突规则，律师事务所觉得这样很正常。但现在上海市初步规定这是一个公益的事情，基本上律师不能收费，这就带来了问题。现在如果有刑事合规的案子，是采用抽签的形式，抽到你了，你说“我不做”，那不可能，因为你要履行公益职能。市级的库里大约就50个人，区级的库里大约就30个人。抽到你了，你不能不做，也不应该不做。当然，你如果是因为存在利益冲突而不能做，这个是正常的。但是即使没有利益冲突，因为是公益，不能挣律师费；又因为根据规则，第三方组织成员所在的律师事务所不能在一定的时间内承接该项目公司的任何业务，小公司还好说，如果是大公司（将来肯定会有大公司成为适用刑事合规政策的对象），律师事务所就蒙受了利益损失，因此律师事务所可能就没有动力鼓励律师参与这项工作了。实际上，会计师和税务师存在同样的问题。所以这里面的一个根本问题在于把这个事情定义为公益，律师没有收益，但又要求律师所在的律师事务所整个的业务因这个项目一起承担利益冲突的后果，这是个实操的问题，需要研究解决。

我认为刑事合规政策的推进，对于整个市场经济的建设、对于公司的治理，都有重大影响。针对这个问题，请问屠律师有些什么想法？刑事合规可能在某种程度上，不仅是刑事法律制度的事情，对于企业合规体系的建立，企业合规经营，市场经济、法制经济的建立，它起着什么作用？在制度的推进过程中有哪些问题，比如企业关注哪些、他们有什么困惑？

 

屠磊:刘律师实际上提了三个问题，我逐一讲一下我的看法。第一个，就是刑事合规政策对公司治理带来什么影响或突破？我认为这肯定会倒逼公司内部的风控体系，或者说是合规制度尤其是刑事合规制度的建立和完善，可以从两个方面来说：一方面就是公司治理架构中原有的这种风控机制不足以规避重大风险，尤其是刑事风险的发生。公司治理从狭义上来说，一般就是指“三会一层”，即股东会、董事会、监事会、管理层之间的权责分配；从广义上说，可能是公司经营的方方面面，对内、对外的各种关系。无论从哪方面理解，风险控制都是其中非常重要的一环。在各种风险中，我觉得刑事风险肯定是重中之重，因为它关系到企业的生死存亡。但是在原有公司治理的架构中，负责内部风控的，是监事会或者监事，或者有些股份公司会有独立董事，还有一些甚至是内部或者外部法律顾问。虽然看上去有这样一些机构在负责这个事情，但实际上大家都知道，监事会在我们国家实际的公司治理过程中，基本上都被虚化，很难发挥作用。只有在类似提起股东派生诉讼的时候，有前置程序要先通过监事会等，这类情况下监事会能发挥一定的作用，其他大多数情况下都形同虚设。独立董事也是，有时候说白了也不真正独立，比如独立董事的报酬，是由其担任独董的上市公司发放，等于监督者的报酬来自于被监督方，这对监督方行使职责肯定是个制约。再说法律顾问，大家都知道法律顾问有时候更是“你不问我不顾”。所以说现有的架构不足以规避重大风险的发生，这就给合规制度的建立和完善留下了空间，同时也彰显了它的必要性。另一方面，现在这个刑事合规制度本身给企业带来的实惠是非常多的。从最高检公布的几个典型案例来看，我发现可以总结出以下几个特点：一是适用范围广，合规可以适用的罪名现在涵盖了企业经营各环节可能涉及的犯罪类型，比如有生产中的犯罪（污染环境罪）、销售中的犯罪（串通投标罪、行贿罪）、财务管理上的犯罪（虚开增值税发票罪）等；二是适用对象多，既可以对涉案企业适用，也可以对涉案的责任人员适用，既包括企业，也包括自然人；三是法律后果轻，刚刚刘律师说了，如果经过合规整改好了以后，检察院可以不起诉，或者至少给企业一个缓刑，有些甚至更前置，可以不批捕，这对企业来说是个救命稻草，某种程度上他会觉得获得了一个“免死金牌”。综合以上三点看，它范围广、对象多、后果轻，对企业来说是一个重大福利。现在有这个机制可以让公司享有这些好处，毫无疑问会倒逼企业建立一套合规的风控体系。所以我觉得合规制度，尤其是刑事合规制度在今后可能会成为企业的一个标配，这是我的看法。此外，这个制度颁布出来以后，甚至《公司法》未来也可能会有一些修改，可能会赋予公司的监事更多的职权，在这方面发挥更多的作用。

刚刚刘律师说的第二个问题，我觉得有些企业是比较敏感的，他们已经接触到了这块信息。如果说大方向，肯定不论是国企、外企还是民企都日益重视合规。可能企业还没有刑事合规的概念，但是对于合规肯定是日益重视了。但实事求是地讲，的确是国企跟外企更重视一点。很多国企已经有这个体制了，民营企业相对滞后一些。但我觉得恰恰是民营企业更应该注重，因为民企体制束缚小，机制相对灵活，走偏的概率相对更高，所以我觉得民营企业更应该加强刑事合规。如果从整个趋势来讲，相对而言国企跟外企更重视，民营企业也在迎头赶上，应该是这样一种现状。

刘律师刚刚还问到他们有什么具体的困惑和问题，我觉得主要是几类：第一类是认识不足，他们不理解刑事合规的意义，甚至对合规的意义也不理解。他们认为律师和法律顾问是一回事，只是换个名称，没有必要再建立专门的合规部门或者制度。第二类是过于乐观，他们觉得只要有了合规制度，就获得了“免死金牌”，不用承担很严厉的后果。但其实未必，因为根据最高检的一些文件，包括一些案例，虽然说是范围广、对象多，但还是有所限制。比如一般只适用于轻微的、没有明显的社会危害性的犯罪，而且企业要认罪认罚；再者涉案企业往往要是高科技型的、前景看好的，或者纳税多的，也就是对社会有重大贡献的。因此还是有一定的适用条件，不是所有企业或者所有犯罪类型都适用。此外还有一种担忧，就是刑事合规制度在实践中会否背离它的本意，比如在企业未必构成犯罪的时候成为一种折中的处理途径。

 

刘海涛:我对这个问题也有点思考。首先我们跟很多客户打交道，大家也都知道跨国公司的合规是做得最好的。合规从西方逐渐传到国内来，开始时，还是跨国公司先做，前几年因为中兴、华为的事情，国家要求在国有企业推行合规。我们国家有很大一部分企业是民营企业，有些行为最初只是违反了《反不正当竞争法》，但日积月累，违法的金额可能就跨过了刑法所惩治的门槛。比如过年过节给客户寄购物卡之类的，大家都知道这个行为肯定不对，是违反《反不正当竞争法》的，但是很多企业都在做，这个现象要从法治上、司法上给予引导。现在这个刑事合规的制度，不仅仅是一个事后合规，就像刚才屠律师说的，是倒逼。根据普陀区检察院正在做第一阶段的试点，如果企业事先做好了合规，将来一旦涉嫌犯罪，允许其把已经尽了合规的责任作为积极的抗辩理由。这在过去是没有的，这是司法理念的巨大进步，我觉得对于民营企业来说影响是很大的。而且上海市在草拟优化地方营商环境条例，我们也正在积极地推动在里面加一条，就是如果企业尽了合规责任的，行政主管部门在进行行政调查的时候，应该给予企业免予处罚，或者减轻、从轻处罚。

这样，不管是刑事还是行政处罚，两条线都能给企业引导。我觉得将来企业可能会有更大的积极性，不仅要做一个合规的体系，还要更大程度地去践行合规承诺。市场经济是法治经济，但中国的市场经济离法治经济还差得很远，一个很重要的原因就是市场经济主体的法治观念没有从根本上建立起来，这是一个很大的问题，回过头来对公司治理也会有很大的影响。大家很担心，如果检察官只有6个月时间，最终拿出来纸面的东西也有可能会让这个制度流于形式。我们怎样才能判定企业的合规制度是一个真正有效的、能够一直坚持下去的合规制度？在这个问题上，廖律师有些什么见解？

廖明涛:我觉得刑事合规和合规体系建设，一个是合规体系，另一个是合规专项。首先，一个企业法律合规体系的构建，按照《公司法》，应置于董事会的架构下面；在合规义务主体的引领下，涵盖公司治理、公司制度、合规保障、信息系统、违规追责等，这是一个大的系统概念。

上海市国资委在2019年10月15日发布了《关于全面推进上海法治国企建设的意见》，明确建立合规体系需要满足“两实四有”：“两实”——“符合实际，务求实效”；“四有”——“有合规意识、有合规制度、有合规队伍、有合规培训”。

2021年4月21日，国际标准化组织发布了ISO37301《合规管理体系要求及使用指南》。其内容包括：（1）合规风险评估；（2）合规组织及职责（治理机构、领导层、管理层、合规管理组织、员工）；（3）合规目标与策划；（4）合规政策；（5）合规支持（资源配置、人员安排、合规培训、沟通交流、文件管理）；（6）业务流程的合规管控；（7）违规举报与调查；（8）合规监测、合规绩效评价、合规报告、合规记录；（9）合规审计与合规评估；（10）持续改进；（11）合规文化。合规体系的11个要点一起构成一个完整体系。

合规体系不仅仅是一个法律问题，还是一个管理问题，是从最高层渗透到最底层的一个管理架构。我觉得无论是大企业还是小企业，它的合规体系构建都是这个。合规本质上是管理和法律的结合，它是企业长青的基石。一个企业领导的眼光如果是放眼未来50年、100年的，一定会构建整体合规体系而不是追求短期利益。管理在创新，规定在创新，科技在进步。使管理技术、管理制度和法规相互贯通，保持企业长期发展，这才是合规的未来和价值。

无论是国有企业还是民营企业，对合规如果没有长远认识，它的目标就是短期的，考核体系也可能有短期性。如果心理上不重视，合规就会变成运动式的一阵风或陷于形式主义，就没有内化进企业管理，一窝蜂就没了。过后在同一个问题上，企业还会重复犯合规的错误，情节严重的甚至构成刑事责任。

 

刘海涛:廖律师前面说了国资委提出“四有”，我觉得那个“四有”只说了一半，说完队伍和培训，后面就没了。实际上考察一个合规体系的有效性，如果单单看有没有培训、有没有队伍，肯定是不够的。刚才说的ISO组织今年刚颁布的合规体系指南，实际上中国2017年也有一个指南，相对还比较全面，也参考了国际上的一些规定。美国司法部也专门有一个企业合规指南，也是经过很多年的考察，在过去很多年的执法实践上建立的一套指南。它的指南考察标准不仅是看纸面规则是否全面，还要看纸面规则在实际运营中的效果，包括怎么运行；高层是否支持；企业是不是给合规体系运行足够的资源，包括金钱的支持；有没有独立团队做这个事情；有没有把它作为一个企业文化去做去推广；有没有培训；对违规事情有没有举报系统以及对违规的事情进行调查，调查以后是不是对违规的员工给予了处分等。然后回过头再来看体系是不是有不足之处，可以随时更改。这一套制度，根据现在最高人民检察院的规定，就是第三方组织监督评估依据。实际上我们都考虑到了。但是如果这一个过程全部考察下来，6个月肯定是不够的，所以从这个角度来说，我们的法律框架可能要有所改变，将监督和评估的所有功能纳入里面。

最早的时候讲检察院在审查起诉阶段，如果企业符合条件，就给予刑事合规不起诉。但如果倒逼企业去合规，实际上不存在为企业专门设立一个刑事合规体系，因为刑事的门槛很高。一个好的、合格的合规体系应该要能够帮助企业防范行政法、刑法以及其他法律制度下的一切风险。所以考察一个合规体系是不是有效，不能单纯从刑法的角度去考察。所以我觉得ISO体系考察一个合规制度是不是有效，它的指标是更加全面的。如果未来企业推行这个制度，特别是在刑事合规司法实践上推进，不给予第三方组织成员和检察官足够的时间，很有可能得不到一个很准确的结论来证实这个企业建立了合规制度，并且履行了自己的承诺。

而且我个人认为大企业和小企业实际上没有本质区别，只不过是需要的制度是否复杂、是否需要那么多人去维持这个制度。而且因为企业大、资源多，需要的人多，企业小可能就不需要那么多人，可能一个合规官就够了，甚至只需要一个内部的法务兼合规官，但是总归要有一套适用于这个企业的制度。我想在未来随着刑事合规实践持续深入地往前推广，能够在无论大企业还是小企业中，真正树立一个观念——要建立企业合规制度保护我们自己。

 

廖明涛:我觉得要让刑事合规有威慑力，有这样一个机制能保护企业不受追究，不论民营企业还是国有企业，都应该建立合规机制，让那些涉嫌违法犯罪的个人感到畏惧。建章立制就是要清除害群之马、清除蛀虫，刑事合规的首要目标就是要保护企业。若非如此，那些蛀虫一定会侵蚀企业的机体；把蛀虫清除出去了，企业才会屹立不倒。

 

屠磊:我觉得检察院推的刑事合规这套制度，对公司治理的完善，特别是对很多公司内部治理制度、风控制度的落到实处，会有很大的促进作用。公司治理是一个很大的话题，刑事风险已经是底线，不能说公司治理制度只要防住刑事风险就够了，其他风险也要防范，不论是民事风险还是行政风险。但没有刑事风险的倒逼，可能其他几个层次的合规制度也建立不起来，企业体会不到它的重要性。冰冻三尺非一日之寒。最后发生刑事案件不是一朝一夕的事，可能是因为没有重视前面的民事或行政风险，最后一步步发展到刑事犯罪。所以借这样的契机，我也期待不论是我们国家的立法还是企业在实操层面，都能对合规尤其是刑事合规有更多的重视，公司治理的结构也能愈加完善。

 

陆祺:我觉得刑事合规这样一个制度，目前还在摸索过程当中。尤其从立法角度和实操角度，怎么把律师本身的业务和现在所提倡的公益性做好结合，还有一些大家急需要探讨的东西。唯有这样，最后才能形成一个事前的企业合规体系，我个人觉得这才是这套制度最终的设立目的——作为对民营企业的保护，乃至对全国各个类型企业的最终有力保护，要从这个高度去贯彻落实。

 

刘海涛：感谢三位嘉宾参与本期法律咖吧，谢谢。

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点。整理时间：2021年9月23日）