辩护人庭审发问系列文章之一

日期：2013-02-04     作者：王俊民

王俊民:华东政法大学律师事务研究所主任、教授

        刑事辩护往往被人们认为就是据实依法提出有利于被告人的意见，所谓辩护就是在法庭辩论阶段滔滔不绝的“说”，没有意识到或不重视刑事辩护的精髓更在于庭审调查阶段的“问”。

一、庭审发问、询问与讯问

       根据我国刑事诉讼法规定，庭审中辩护人向被告人提问称为“发问”，公诉人、审判人员向被告人提问则称为“讯问”；辩护人、公诉人向证人提问均称为“发问”，而审判人员向证人、鉴定人提问则称为“询问”。

       我国刑事诉讼法第186条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”刑事诉讼法第189条还规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”

       讯问是刑事诉讼中侦查机关和侦查人员为查明案件事实，收集证据，取得犯罪嫌疑人口供的一种侦查行为。庭审中的讯问有别于侦查、批捕、审查起诉阶段的讯问，讯问的目的从突破案情、补充、完善、固定、核实证据为主，转为以揭露、指控犯罪为主。庭审中的讯问具有公开性、直接性、法律性、冲突性等特征。所谓公开性，是指庭审讯问对象是已经被提出起诉指控的被告人，在法庭指挥、辩护人参与、众目睽睽下进行。所谓直接性，是指司法人员在辩护人参与下，向被讯问人提出证明指控的内容，被讯问人的回答与其他证据能相互印证的，将直接作为证据。所谓法律性，是指讯问的人员、场合、内容、方式等受到法律的约束与限制，违反法定程序的讯问所得内容，不能作为合法有效的证据。所谓冲突性，即讯问的指控性与被讯问人抗拒指控及关注自身利益心态存在明显反差，审时度势地教育、引导被讯问人放弃对抗，如实供述，争取从宽处理是讯问的重要内容。

庭审发问不同于讯问和询问：

       （一）从时间上看，辩护人发问一般是在审判人员、公诉人讯问之后进行，只有因辩护人提出辩方证人或鉴定人并经法庭准许到庭作证，才由辩护人首先发问。司法实践中辩护人申请控方证人出庭作证，法庭准许后，也会安排辩护人首先发问。

       （二）从目的来看，辩护人举证质证的发问是为了审查认定案件事实或印证被发问者的陈述是否属实，有无证明力。辩护人的职责决定发问目的在弄清案情的同时,必须通过问答内容的整体结合,逐步地、鲜明地向审判人员展示出有利于被告人的案情,或有利于被告人获得从轻处罚的具体情节。

        （三）从主体来看，根据我国刑事诉讼法第116条、第118条、第120条、第186条、第189条等规定,辩护人在庭审举证质证时向被问者提问称“发问”,而司法人员提问的称谓因对象不同而不同，公诉人或审判人员向被告人提问称讯问，公诉人向证人提问称为发问，审判人员向证人提问则称为询问。

       （四）从利益冲突来看，辩护人发问因举证或质证的对象及内容不同而不同，举证发问，应当是有利于被告人的，与被发问对象因利益一体化而不存在发问冲突；而质证发问，则往往与被发问对象具有明显的利益冲突。

二、庭审发问与辩护

       庭审调查中辩护人的任务可以概括为“以证举证、以证质证”,即通过举证质证，证明指控方的证明或部分证明不能成立；证明被告人无罪、罪轻，或可以从轻、减轻、免予刑事处罚。

       辩护人在庭审调查阶段不是听审者,而是参审者。辩护人在庭审辩论阶段完成辩护任务的方法是发表有关辩护或辩论意见的“讲话”，而在庭审调查阶段完成辩护任务的基本方法则是“发问”。

       辩护人完成庭审调查阶段任务的途径是举证与质证，方式方法主要是提出问题。辩护人发问，既是辩护人在庭审调查阶段的诉讼权利,又是辩护人核查各类证据,出示有利于被告人事实证据的方法手段,亦是辩护人在法庭调查阶段履行职责,完成辩护任务的基本途径。

       （一）辩护人发问目的

       1.通过发问,揭示指控证据不客观真实或缺乏证明力。

       2.通过发问,查清存在疑义而公诉人又没有问清楚的案件事实。

       3.通过发问,有意识地强调有利于被告人的案件事实,给审判人员留下深刻印象,为法庭辩论阶段的辩护作好铺垫。

       （二）辩护人发问的基本要求

       1.所提出的问题必须是具体的，不应是一般、抽象的，只有具体的问题,才有可能获得具体的回答。如果一个问题中包含许多个别问题，应当将它们分解成几个问题, 根据内容的需要,按顺序逐个提出。

       2.发问用语简明扼要,准确清晰,使对方听得明白。切忌发问用语词不达意，或选用容易发生歧义的词汇，应多选用精炼的短句子组织问题。

       3.区分不同发问对象,运用不同的发问用语。案件情况千差万别，被问者的情况也各不相同,要使辩护律师的“问”和“答”进展顺利,不同对象选用不同的发问用语至关重要。被问者的情况一般包括:职业,身份,文化程度,个性,特点，以及在诉讼活动中所处的地位，与案件的关系，对辩护律师发问的态度，辩护律师对所问内容已掌握的证据程度等。

       4.注意系列发问中问题与问题相互之间的系统性和逻辑性。利用问题与问题间的相互关系将问题合理组合,一般意义上,下一个问题的内容最好是从前一个问题的回答中有机产生出来的,对前一个问题的回答最好能巧妙地利用来提出下一个问题,应当避免从一个问题跳到另一个问题,互相间缺乏衔接过渡的零乱做法。

       5.在没有听完对前一个问题的完全回答时,不应急忙提出下一个问题。问得明白，目的在于使被问者答得明白,清楚。在被问者没有答明白前，急于提出下一个问题，等于没有问明白。

       （三）辩护人庭审发问的意义

       庭审发问既是辩护人在庭审过程中开口为被告人辩护的第一次亮相，又是贯穿庭审调查始终举证质证的基本方法，是辩护律师发现问题、分析问题、表述问题、质证问题、解决问题的辩护能力的综合展示。庭审发问是辩护人在刑事诉讼中行使辩护权的重要方式。  

       1.庭审发问是辩护律师庭审调查阶段的基本工作方法

辩护人对被告人及其他诉讼参与人发问，目的是为了查清被告人是否有起诉书指控的犯罪事实，如果有犯罪事实，查清哪些情节对被告人有利；如果无罪，查清被告人所辩解的事实和理由。

辩护人首次庭审发问是在公诉人宣读起诉书和审判人员听取被告人对起诉书指控的犯罪事实有无异议之后的程序性诉讼活动。在辩护人对被告人发问之前，公诉人还要对被告人就指控的犯罪事实进行讯问。公诉人主要是从印证指控的犯罪事实角度进行讯问。

经过公诉人宣读起诉书和讯问被告人，案件事实应当能得到基本展示。虽然在公诉人宣读起诉书后，被告人有权对起诉书指控的犯罪事实提出异议，但该程序一般比较简单。如果对起诉书指控的犯罪事实没有异议，被告人回答没有异议就行了；如果有异议，被告人一般只是简单指出对哪些事实有异议、有什么异议，审判人员一般不会让被告人详细阐述证明异议的案件事实，即使审判人员让被告人充分表述，受主客观条件限制，被告人一般很难层次清晰、系统完整、重点突出而简明扼要地表述清楚有利于自己的案件事实。

一般情况下，在辩护人首次庭审发问前，对被告人有利的案件事实可能还没有充分地向法庭展示，需要通过辩护人对被告人系统、全面的发问，既引导被告人将有利于他的案件事实展示给法庭，同时又将被告人对案件事实的认识和态度展示给法庭。

辩护人主要是从罪轻、从轻或无罪的等有利于被告人的事实角度进行发问。在辩护人发问结束后，审判人员认为被告人对某些案件事实没有表述清楚的，还可以进行讯问。

      2.庭审发问是辩护人向法庭提出有利于被告人案件事实的重要机会

被告人的供述和辩解是据以查清、认定案件事实的法定证据，具有其他证据不可替代的重要作用。如果被告人实施了犯罪，在实施犯罪的过程中，哪些情节是对他有利的，被告人自己最清楚，对被告人的发问是查清案件事实特别是查清对被告人有利的案件事实的重要手段。

庭审前，被告人在接受侦查人员、审查起诉人员的讯问中，也会多次供述和辩解，但这种供述和辩解毕竟是准备追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的侦查、控诉人员单方面作出的，没有律师在场，不能保证被告人的供述完全真实，更不能保证被告人有机会充分辩解。  

       庭审中，在审判人员主持下，在控辩双方都在场的情况下，无论是公诉人、审判人员的讯问，还是辩护律师的发问，都能够更充分地保障被告人真实地供述或辩解，更有利于查清案件事实。特别是被告人在庭审前的辩解得不到有效保障的情况下，辩护律师对被告人的发问，对于查清有利于被告人的案件事实更有意义和价值。

3.辩护人的法庭发问,从形式上看,是由发问人和受问人之间通过一问一答,查核、澄清案件事实的诉讼活动，但从履行辩护人职责来看,辩护人的辩护任务、辩护论点,则是从庭审发问开始着手表达、阐明的。有利于被告人的对案件事实的看法、结论,并不是由辩护人通过滔滔不绝的演讲展现给法庭,而是从辩护人和被问人之间一问一答的有机结合中,由听者自己得出的一种看法和感觉。

       如果辩护人在庭审调查阶段,通过法庭发问,营造出有利于认定辩护事实的庭审效果,那么，在法庭辩论阶段提出的辩护论点及意见,则是水到渠成、瓜熟蒂落之物,无需再费力论争。

 三、庭审发问现状与问题

       （一）从立法角度来看，强制证人、鉴定人出庭作证将成为刑事诉讼庭审常态。2010年7月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布实施《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第4条规定：“经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的依据。”第15条规定：“经人民法院依法通知不出庭作证的证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。”第24条规定：“对鉴定意见有疑问时，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证。”在我国刑事诉讼中进一步明确了证人、鉴定人必须出庭作证的证据采信规则。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《刑事诉讼法修正案》将于2013年1月1日起施行，对现行刑事诉讼法修改达111条，涉及证据制度的有16条（第12-24条和第67- 69条），其中直接涉及证人、鉴定人出庭作证的规定有6条（第22-24条和第67-69条），就证人、鉴定人出庭作证范围，强制证人、鉴定人出庭作证，不出庭作证法律后果等作出系列规定。

       （二）从司法实践现况来看，我国目前的刑事诉讼体制与机制虽然还没有为辩护律师庭审发问搭建足够空间，在法律职业群体中尚没有形成有共识和权威的辩护人庭审举证质证发问规则；不少辩护律师在庭审调查阶段不知道“问”什么，如何“问”，基本不注重通过举证质证发问进行辩护。2013年1月1日起《刑事诉讼法修正案》强制证人、鉴定人出庭作证等规定将正式实施，辩护人不掌握庭审发问原理与方法，庭审辩护质量很难得到保证。善用庭审举证质证发问，不仅有助于协助法庭查明事实，还可以为发表辩护词，进行法庭辩论铺垫事实基础。辩护人在庭审调查中既要敢于发问，又要善于发问，已成为能否有力、有利、有节完成庭审辩护任务的关键。研究并掌握辩护人庭审举证质证发问原理和方法，提高辩护律师的庭审诉讼能力，有助于推进我国刑事诉讼司法改革，有助于保证司法质量。

       （三）从提高辩护律师的执业能力来看，庭审发问是所有律师执业能力的精髓。律师执业离不开事实，发现事实、固定事实、分析事实固然重要，但目的还在于提出事实以及质证事实。成功的庭审发问，不仅需要广泛系统的知识储备、严密无瑕的逻辑思维，还需要犀利出众的口才表达，以及敢辩善辩的顽强意志。精湛的庭审发问技艺仅凭书本与课堂教学，难以掌握，更难以驾驭，只有通过长期训练与经验积累才能够领悟；虽然惟有通过训练与实战才能精于庭审发问之道，却不意味着书本与课堂培训没有价值，庭审发问理论研究与实务培训有待提高与完善。●