欧美自贸区过境货物的知识产权边境执法之借鉴

日期：2015-10-20     作者： 方 宇

2013年9月，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）经国务院批准正式挂牌成立。上海自贸区的建设是中国实现政府职能转变，深化金融领域开放创新，完善法制领域制度保障等多项改革措施的新平台。上海自贸区的设立是进一步推进改革，促进贸易和投资自由化，实现中国经济的创新与升级。经过两年的发展，目前上海自贸区正一步步走上正轨，相关管理配套革新正在逐步推进与完善。对知识产权的保护制度成为管理配套制度的主要组成部分，其中对过境货物的知识产权边境执法尤为各方关注，尤其是欧美等贸易伙伴对上海自贸区内的知识产权保护尤为关切。

我国《海关法》规定进出境货物为进口货物、出口货物、过境、转运和通运货物（后三者可统称为“过境货物”）。《关税与贸易总协定》（1947年）第五条第一款则将“过境货物”定义为“以过境运输方式经缔约方领土过境的货物，这种方式无论有无转船、仓储、卸货或改变运输方式。”《反假冒货物协定》第十六条第二款规定：缔约方可以对过境货物或其他海关控制下货物采取边境措施，其中“过境货物”指转运和转关。

上海自贸区的建立极大便利了境外货物在自贸区的中转运输，但我国法律对于过境货物的知识产权边境执法并未作出明文规定。根据《知识产权海关保护条例》第二条的规定：知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。在实践中，我国海关对知识产权保护的执法仅限于进出口货物。“过境货物”属于“入境但未进口”，不属于进出口货物，鉴于知识产权保护的地域性，自贸区内的过境货物显然难以适用目前海关对知识产权保护的执法措施。

上海自贸区实施的是“一线”彻底放开、“二线”安全高效管住、“区内”货物自由流动的监管服务新模式。那么上海自贸区在法无明确规定的情况下，对过境货物应采取何种知识产权边境执法规则，才能实现知识产权保护和促进贸易便利化之间的平衡。鉴于欧美等国自贸区发展较早，他们对过境货物的知识产权边境执法积累了丰富的经验，因此借鉴欧美国家自贸区的知识产权保护做法尤为重要。

        一、美国过境货物的知识产权边境执法规则

美国是最早建立境内对外贸易区（也就是国际上通行的“自由贸易区”）的国家，至今已有近80年历史，至2012年为止美国批准及有效的对外贸易区有174个。根据美国联邦《对外贸易区法》规定，进入对外贸易区的货物可以享有美国海关法的一系列豁免。美国相关法律仅授权美国海关在进口环节对货物进行边境执法，并未对对外贸易区内的过境货物的知识产权边境执法作出明文规定。

然而自上世纪七十年代开始，美国法院通过对一系列对外贸易区侵权案件的审理确认了美国海关边境执法权限及于过境货物。1988年的“U.S. V. Watches”案中，由香港过境美国的货物被海关查扣，佛罗里达南区法院指出：判例法一直确认过境货物即使不会进入美国市场也属于海关法规意义上的进口，此类货物仍应受制于海关法规中保护商标的没收等边境执法措施。1991年的“Ocean Garden”案中，美国联邦院明确指出：美国海关法规基于商标侵权而对进口货物采取的边境执法措施同样适用于对外贸易区中的过境货物。法院坚持对经对外贸易区的过境货物既有管辖权，同时具有域外管辖权；法院同时主张：行使域外管辖权需要具备相应条件，例如，域外行为对美国商业有影响；这种影响体现在原告受到损害；美国对外贸易的利益和外国商业之间联系紧密。其次，自由贸易区中的过境侵权货物不应该排除美国海关法规则的适用。究其实质，是美国法律自我赋权延伸了本国知识产权的地域保护范围。2006年的“U.S. V. Intrigue”案中，美国第九巡回上诉法院认为：为了获得对外贸易区存储货物的一些便利和优惠，将货物存储在对外贸易区中的货主有义务将其相关活动通知海关，海关有权对对外贸易区内发生的所有活动进行监控。同时，美国海关如果认为对外贸易区内的商品货物具有假冒侵权的可能原因时，便可对该货物进行扣押。实际上，该判例是将对外贸易区内的所有活动与货物都置于海关的执法措施之下。

在美国近年与韩国、哥伦比亚、智利、秘鲁等国与地区签订的双边自贸协定中，都规定了对过境货物的知识产权边境执法措施。《美韩自由贸易协定》中规定：一旦进口、出口、过境货物或自由贸易区中的货物被怀疑是假冒货物或盗版货物，每一成员方应当规定其主管机关可以依职权启动边境措施。在该协定中，美韩双方海关有权将其边境执法措施延及过境货物。

因此美国通过一系列案件确立了对过境货物的知识产权边境执法的规则：无论该侵权货物是否最终进入美国市场，过境货物进入对外贸易区这一事实就被视为进口和商业活动中使用，美国海关就可对该过境货物采取边境执法措施，且美国凭借强势的贸易地位将该规则通过双边自贸协定向域外推广，以维护其知识产权大国的权益。

二、欧盟过境货物的知识产权边境执法规则

欧盟海关法令将过境货物根据来源地和目的地分为“内部过境”和“外部过境”。“内部过境”是指货物从某一欧盟成员国转运至另一成员国，而“外部过境”是指欧盟以外某国的货物过境某一欧盟成员国运往欧盟外另一国家。在内部过境情况下，由于欧盟内部实行统一市场，过境货物投入目的国市场等于投入另过境国市场，因此在该情形下过境国海关对侵犯知识产权的过境货物采取边境执法措施无任何问题。而外部过境货物并不投入欧盟市场，欧盟内国家海关在处理该类侵权货物时存有争议。根据欧盟最新的《海关知识产权保护条例》的规定，将边境执法拓展适用于外部过境货物。但欧盟各成员国在具体实践中使用该条例时出现分歧。

荷兰等国法院引入“制造假定”理论来解决外部过境货物的知识产权是否构成侵权问题。在2004年的“Philips.V.Postech c.s”案和2008年“Sosecal.V.Sisvel”案中，荷兰法院认为不能仅因为货物处于过境转运状态就完全断定该货物不会侵犯欧盟成员国的知识产权，而是可以通过假定该货物是在过境国内制造，并进入过境国市场流通。因此根据该理论，部分欧盟成员国根据过境国法律认定过境货物侵犯知识产权的，就可直接对其采取边境执法措施。

而英国高等法院在“Nokia”案和欧盟法院就“Montex”案中指出，外部过境货物如果没有进入转运国市场的打算，而仅仅是在其领土范围内纯粹过境，那么就不能对其采取边境执法措施。也就是拒绝了“制造假定”理论的适用。由于欧盟成员国内部对外部过境货物采取边境执法措施的不同做法，需要欧盟就此统一各成员国对过境货物边境执法规则。

2012年2月，欧盟委员会发布了《对于过境货物特别是药品对知识产权海关执法指南》，该指南指出：只有当权利人举证证明过境货物存在进入欧盟市场的实质可能性时，海关可依据申请采取边境执法措施。这些证据包括侵权人在将货物转运到欧盟关境之前就已经存在针对欧盟市场的商业行为，或者从单据或有关货物的往来函件上可明显看出该货物意图在欧盟市场销售。在海关有理由怀疑过境货物构成侵权并可能流入欧盟市场时，可主动采取包括中止放行在内的边境执法措施。因此该指南实际上是推翻了“制造假定”理论，为欧盟各成员国统一了过境货物的边境执法规则。相较于美国严苛的知识产权执法规则，欧盟的过境货物的边境执法规则更加合理，其仅在过境货物存在转而在欧盟市场销售的实际可能性时，才对其采取边境执法措施。

另外瑞士的《专利法》规定依专利权人请求或者依职权海关有权阻止涉嫌侵犯瑞士专利权的过境货物进入瑞士境内流通，但该法也同时规定，如果专利权人不能在目的国禁止某批货物的进口则也不能在过境国禁止该批货物过境。因而只有专利侵权在过境国和目的国同时存在的情况下，瑞士海关才能对过境货物采取知识产权的边境执法措施。相较于美国和欧盟的过境货物的边境执法措施，瑞士的规则在既有效阻止了侵犯知识产权货物过境的同时，也保证了合法货物的正常过境，避免了知识产权发达国家利用其在国际贸易中的强势地位对边境执法措施进行滥用。

三、小结

作为中国政府设立的第一个自由贸易区，上海自贸区既要促进贸易和投资便利化，但也不能放松监管而对利用自贸区进行假冒产品贸易的行为予以放任。因而既要对自贸区的过境货物实施知识产权的海关监管，但也不能如美国般以侵犯知识产权为由对过境货物采取强势的边境执法措施而影响正常的国际贸易，这就需要在加强过境货物知识产权保护与促进贸易便利化之间寻求平衡。

因此对于自贸区内过境货物的知识产权执法，建议我国应借鉴欧盟、瑞士的规则，只有当过境货物构成侵权并有显著可能进入我国市场销售时，或者在我国与目的国都属于侵犯知识产权时，才可以对其采取知识产权的边境执法措施。如此既符合设立上海自贸区促进贸易自由之目标，也有助于自贸区在知识产权保护和执法措施方面进一步与国际规则相接轨，维护上海自贸区知识产权保护之良好形象。●

      （作者单位：上海捷铭律师事务所）