建立多元化多渠道的纠纷解决机制

日期：2012-02-08     作者：李华平

编者按：当前，我国劳动关系矛盾呈现复杂化、尖锐化、群体化等特征，处于矛盾凸显期，建立多元化、多渠道的纠纷解决机制，是化解社会矛盾，构建和谐社会的必由之路。ADR模式，就是解决劳动争议机制的有效渠道之一。但是，我国由于劳动争议调解组织本身存在着较多问题，调解效果并不甚理想。本文试从分析劳动争议调解组织存在的问题入手，阐述律师参与劳动争议ADR的可行性，并提出相应的制度构想，以完善现有劳动争议调解机制，化解劳资矛盾，促进社会和谐发展。

Alternative Dispute Resolu-tion （ADR），这一概念根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR模式，就是解决劳动争议机制的有效渠道之一，在世界各国、各地区被广泛运用并发挥着重要作用。事实上，这种非诉讼纠纷解决方式，即调解制度，在我国历史渊源已久，曾被西方国家誉为“东方奇葩”。但是，我国在解决劳动争议机制中，由于调解组织本身存在着较多问题，调解效果并不甚理想。

 我国劳动争议调解组织存在的问题

劳动争议调解，是指在劳动争议调解机构的主持下，依照法律、法规、政策和道德规范，在查明事实、分清是非的基础上，通过疏导、说服、劝说，促使争议双方互谅互让，进行协商，自愿达成协议，从而消除争议的方法和活动。可见，劳动争议调解机构是独立于劳动关系双方当事人之外的第三方，且应当是通晓国家法律、法规和政策，有着丰富调解技能，能够促使争议消除的组织。而从《劳动争议调解仲裁法》规定的三类调解组织来看，分别在客观公正性、专业性和自愿性上存有一定的问题，难以达到调解纠纷化解矛盾的良好效果。
一、企业劳动争议调解委员会的组成先天不足，客观公正性存有问题，难以化解劳动关系矛盾
《劳动争议调解仲裁法》规定，企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。而发生劳动争议的双方当事人就是职工和企业，职工代表本身就是企业的一员，调解的客观公正性如何保障？职工难以信赖该调解组织的调解。《劳动法》还规定，劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。尽管法律没有明确规定工会是居中调解和主持方，但是该条款的表述表明工会是“第三方”。而《工会法》明确规定，工会代表职工的利益，是职工利益的代言人。这样，起居中调解作用的“第三方”缺位，调解的效果可想而知。
事实上，尽管《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》都规定了企业内部可以设立劳动争议调解委员会，但是由于没有强制性规定，企业基本上没有设立。近日，人力资源和社会保障部出台《企业劳动争议协商调解办法（征求意见稿）》规定，300人以上的企业应依法设立劳动争议调解委员会。如果没有解决客观公正、居中调解这一问题，企业即使设立劳动争议调解委员会，也难以起到第一道防线的效果，还是形同虚设。
二、基层人民调解组织人员的劳动法律专业知识相对欠缺，专业性较差，影响调解质量，难以化解劳动关系矛盾
《人民调解法》规定，村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会，人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。确实，村民委员会、居民委员会设立的人民调解委员会在及时、便捷化解民间纠纷，防止矛盾纠纷的激化和升级等发挥了重要的作用。
但从实际情况来看，人民调解委员会调解的民间纠纷主要是公民之间的婚姻、家庭、邻里、继承、物业、民间借贷等简单的涉及人身、财产权益方面的民事纠纷。劳动纠纷与其他民事纠纷相比较，是较为复杂的争议，对其进行处理的知识结构和政策水平有较高的要求。他们不但要通晓国家相关的民事、行政、劳动法律法规，而且还要了解国家有关政策；不但要有相当的理论知识，还要有一定的实际工作能力。而人民调解员的文化程度参差不齐，多数调解员虽热心公道但文化程度偏低，劳动法律知识欠缺，难以胜任劳动纠纷的调解工作。2006年，上海市高级人民法院、上海市司法局共同制定了《关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见》（沪高法[2006]34号），委托人民调解的八类民事纠纷中也未包含劳动纠纷，由此可见一斑。
三、乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织，具有行政性，在调解中容易忽视“自愿”原则，难以真正消除和化解矛盾
根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，乡镇、街道办事处属于政府和政府派出机关。由乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织，隶属于乡镇、街道办事处，具有行政性，在组织调解中往往忽视“自愿”原则，追求效率，容易导致以压促调，引起当事人的不满，产生新的社会矛盾。

 律师参与劳动争议ADR的可行性

基于我国劳动争议调解组织存有客观公正性、专业性和自愿性等问题的现状，引入律师参与劳动争议ADR机制，能有效解决现有调解组织的存在的问题。从操作性上而言，律师参与劳动争议ADR，具有可行性：
一、化解社会矛盾，维护公平正义是律师职责所在
《律师法》第二条规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师参与劳动争议ADR，化解社会矛盾，就是维护社会公平正义，是律师职责的所在。
“十二五”期间，上海在坚持“创新驱动，转型发展”的道路中，需要解决包括和谐劳动关系等诸多民生问题。律师参与劳动争议ADR，能够发挥律师的独特专业优势，是化解社会矛盾的有效举措。
二、律师具有专业法律知识、有较为丰富的调解经验，参与劳动争议ADR，能够胜任化解矛盾工作
《人民调解法》规定，人民调解员由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任。人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任。人民调解委员会委员聘任律师担任人民调解员，有法律依据，具有可操作性。
律师均是大学本科以上，具有较高文化和政策水平，且通过国家司法考试的法律工作者，有着较为丰富的调解经验，可以站在客观公正的立场上，依据法律法规和事实，分清责任，支持纠纷当事人的合理意见，劝说其放弃不合理的要求，促成双方和解，能够有效防止矛盾纠纷的激化，足以胜任劳动争议ADR工作。
三、律师是独立的第三方，不具有行政性，参与劳动争议ADR，符合调解的自愿原则
自愿的原则是我国人民调解制度的核心。之所以要强调“自愿”，是因为人民调解不仅依据法律，更多的则是依据公序良俗；人民调解不仅讲法，更多地讲理、义、情；所以人民调解更多要求“自愿”，而不是强制。
相对于劳动关系当事人，律师是完全独立的第三方。同时，律师所在单位———律师事务所，是民办非企业，也不具有行政色彩，不会让劳动关系当事人因存有压力而违背自愿调解原则，也不存在以压促调的情形。

 律师参与劳动争议ADR的制度构想

一、各区县司法局成立的劳动争议调解律师团，与本区域的劳动行政部门、街道办事处、工业区管委会等部门进行对接联动，接受相关部门的委托，组织调解
以徐汇区为例，由徐汇区司法局成立专业性的劳动争议调解律师团，调解员全部由专职律师组成。徐汇区司法局负责与徐汇区劳动行政部门、十三个街道办事处和乡镇、漕河泾工业开发区进行对接联动，接受委托，安排劳动争议调解律师团参与劳动争议ADR，发挥事前预防、事中调处、事后化解矛盾纠纷作用。尤其是针对群体性劳动纠纷以及社会影响重大的裁员、工伤事故等纠纷，区司法局可安排劳动争议调解律师团主动与各相关部门联系，第一时间参与矛盾化解工作。
为确保劳动争议调解律师团能够及时便捷、公正公平、专业高效地开展工作，区司法局负责对其进行常态化的管理、监督和考核，并可委托上海市律师协会劳动法业务研究会进行业务指导。
二、各区县司法局负责选拔劳动争议调解律师团成员，设立调解员名册
各区县司法局负责选拔参与劳动争议ADR的调解律师，确定遴选标准，择优选用。在设定律师调解员的遴选标准上，可参照《劳动争议调解仲裁法》和《人民调解法》有关仲裁员和人民调解员的标准。
仍以徐汇区为例，律师调解员的遴选标准为：（1）本人自愿报名，并经律师事务所同意推荐；（2）公道正派、热心人民调解工作；（3）熟悉劳动法律知识，每年办理劳动争议案件20件以上；（4）律师执业满三年；（5）无任何不良执业记录。只有符合上诉标准的律师，才可纳入劳动争议调解律师团，建议设立任期为一至二年，可以连选连任，设立律师调解员名册。
2010年，徐汇区司法局和徐汇区人民法院共建徐汇区诉调对接中心，由徐汇区司法局推荐律师参与人民调解。这一创举，反响热烈。但笔者认为存在两个问题值得探讨。第一，参与诉调对接中心的5名律师都是实习律师，还不是执业律师，调解经验不够丰富；有的根本还没有办过案件，尚处在学习阶段。而诉调对接中心是化解矛盾、解决问题的机构，不是法律实务实训基地，需要的是成熟的专业调解人员。第二，安排在诉调对接中心工作的时间为6个月。长达半年的时间让执业律师放弃手中工作，全身心投入到诉调对接的公益工作，可操作性不大，这也是导致只是安排实习律师到诉调对接中心全日制工作的原因。
因此，笔者认为，劳动争议调解律师团不应采用诉调对接中心模式，而应参照商事仲裁模式，设立律师调解员名册，根据案件要求从名册中选派律师参与劳动争议ADR。这样既能保证调解员本身拥有较为丰富的实践经验，又能解决执业律师无需为了参与人民调解而不得不“中止”执业的矛盾。
三、各区县司法局制定劳动争议调解律师团执业回避制度和惩戒制度，并将调解员名单向社会公布，接受社会监督
为确保参与劳动争议ADR的公正性和公益性，劳动争议调解律师团成员应当遵守《劳动争议调解仲裁法》和《人民调解法》的有关回避制度。另外，基于律师的身份特殊性，建议在此基础上再增加两条回避制度：第一，律师调解员不得调解本人所在律师事务所其他律师代理的案件，不得调解律师事务所担任当事人常年法律顾问的案件。第二，在任期内及任期结束后一年内，律师调解员不得在本区仲裁和法院系统代理劳动争议案件。
与劳动争议调解律师团执业回避制度相配套，各区县司法局还应根据《律师法》等规定制定相应的惩戒制度。律师调解员在任期内怠于履行调解职责、玩忽职守或违反回避制度的，各区县司法局依法给予行政处分和行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、把律师参与劳动争议ADR纳入律师提供法律援助范畴，参照律师办理法律援助案件方式，各区县司法局采用公益性和政府购买服务相结合的方式，给予相应的精神和物质激励。
《律师法》第四十二条规定，律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。为鼓励律师积极参与劳动争议ADR，应将其纳入律师履行法律援助义务范畴。
各区县司法局应采用公益性和政府购买服务相结合的方式，给予相应的精神和物质激励。在评选“上海市优秀律师”、“先进集体和个人”等司法行政系统评优推优中，律师履行法律援助义务，参与化解矛盾应占有相当的比重。同时，律师参与劳动争议ADR中，会牺牲较多的时间和精力，在遵守回避制度过程中也可能会造成直接或间接的损失，建议参照法律援助方案，给予一定的物质补贴。

结语

笔者认为：律师参与劳动争议ADR，并不是对现有劳动争议调解组织形式的颠覆，而是有益的补充，是探索建立多元化、多渠道的纠纷解决机制的尝试。律师参与劳动争议ADR，是“发扬传统、坚定信念、严守纪律、执业为民”的实践与创新，应值得推广。