夫妻共同遗嘱： 有效性、变更性和实践困境

2022年第04期    作者:文│周飞    阅读 2,160 次

【案情】2012年，夫妻二人立下共同遗嘱：一方逝世后，另一方互为继承；二人都故世后，财产由兄弟二人均分。2016年6月，本案被继承人的生前配偶去世后一个月内，被继承人立下另一份遗嘱：其名下房产和现金存款由长子全权处理和继承。2016年8月，被继承人诉至法院，要求确认共同遗嘱的效力，将房产过户到其名下，法院判决确认了共同遗嘱的效力。2021年，被继承人去世。随后，长子诉至法院，要求按照2016年6月份遗嘱内容，全部继承被继承人财产；次子则持有多份录音，表明被继承人一直坚持财产均分的意思表示。

笔者作为该案被告方的代理律师，历经简易程序、普通程序独任制、合议庭审理等一审所有程序，前后开庭5次，耗时一年有余，涉及共同遗嘱、多份遗嘱、遗嘱的变更和撤回、遗产的范围等相关法条。本案一审已经生效，判决书依照法理、援引学理，综合法律事实和客观事实，详尽阐述判决依据。本文试图从代理律师的角度，探讨该种类型遗嘱的理论和法律实践。

一、夫妻共同遗嘱是否有效

共同遗嘱只是实践遗嘱，并非法定的遗嘱种类，一般存在于夫妻之间，学术上称之为“柏林式遗嘱”。本案的共同遗嘱就是典型的柏林式遗嘱。该类型遗嘱通常分为两个步骤：第一步是夫妻间的互相继承，即一方死后，活着的一方继承先去世一方的全部财产；第二步是夫妻都去世后，该共同遗产指定由子女继承。

夫妻共同遗嘱在我国早已广泛存在，但法律规定上目前还基本处于空白阶段，仅在2000年司法部《遗嘱公证细则》中专门作出过规定。可以看出，司法部对共同遗嘱的态度并非禁止，而是引导和规范。最新的《民法典》中未涉及共同遗嘱，但并非不承认或者直接无效。只要是不违反法律和行政法规、体现立遗嘱人真实意思的遗嘱，其效力就不能以不符合遗嘱的法定形式而无效。

共同遗嘱的形式一般是自书遗嘱和代书遗嘱的结合，这往往成为苛责共同遗嘱的主要原因。依照《民法典》，自书遗嘱必须是立遗嘱人亲笔书写；代书遗嘱“应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日”。如果严格按照法律规定，共同遗嘱中，一方的自书构成了另一方的代书，而此代书不符合见证人数量要求和实质要求。

首先，基本不存在两人同时握笔、共同书写的情况，这既违反书写规律，也很难举证；其次，如果是一方书写、另一方誊抄并签名，此种情况看似满足了遗嘱有效性的形式要件，但带来了新的问题——如果只签一个人的姓名，可能因另一人处理不属于自己一方的遗产而导致遗嘱无效；如果同时签两个人的姓名，不仅多此一举，而且又回到了自书遗嘱和代书遗嘱结合的问题中。本案的审判长认为，对“亲笔书写”的文义解释不应当机械主义，而应当对其作扩张解释，即认为反映了夫妻双方的真实遗愿，并不影响共同遗嘱的真实有效。笔者认同该解释，并且认为该扩张解释的法理基础在于夫妻共同遗嘱的本质。

夫妻共同遗嘱的本质是互益、共有和合意。“互益”是指互为继承；“共有”是指财产共有，即遗嘱涉及的遗产为夫妻双方共有，不同于以共同遗嘱形式处理相互独立的财产；“合意”是指共同遗嘱是夫妻双方共同意思表示的结果，排除了欺诈、胁迫、伪造、篡改等导致遗嘱无效的因素。不能简单地将“亲笔书写”理解为单独的个人亲笔书写。夫妻在书写遗嘱处理共同财产时，无论是一方在写另一方在看，还是一方写完另一方签字，都在“亲笔书写”的文义解释所涵盖的范围之内。夫妻在财产共有的基础上形成互益的合意，已经达到了遗嘱有效的形式要件。实践中，夫妻共同遗嘱互为继承，实现了在世的一方对夫妻共有财产的控制，也能更好地提升其晚年的生存状态。

二、夫妻共同遗嘱能否变更

夫妻共同遗嘱的变更分为两种情况。第一种情况是共同遗嘱人都在世时，按照《民法典》第一千一百四十二条的规定，可以变更或者撤回自己的遗嘱，体现了遗嘱自由的原则（关于此时变更或者撤回权的行使及是否溯及整个遗嘱，本文将在最后一部分论述）；第二种情况是夫妻一方去世后，另一方能否更改原先设立的共同遗嘱？目前的争议主要存在于第二种情况中，需要区别看待这一问题：

1. 如果共同遗嘱中明确赋予了在世的一方拥有变更、撤回遗嘱的权利，那么共同遗嘱可以变更、撤回；

2. 如果共同遗嘱中明确该遗嘱内容不可变更、撤回，并且不存在欺诈、胁迫等无效情形或者违反法律、行政法规的情况，那么在世的一方无权变更、撤回遗嘱；

3. 如果共同遗嘱中未明确赋予另一方变更、撤回遗嘱的权利，也未明确共同遗嘱不可变更、撤回，那么在世的一方是否有权利变更或撤回共同遗嘱呢？

（1）只要遗嘱有效，逝者生前的遗愿应当尊重。必须要明确的是，尊重逝者的生前遗愿，不仅是法律上确认遗嘱是否有效的问题，更是纾解我们活着的人的焦虑。我们每个人都会死去，如果逝者的遗愿能够任由遗嘱另一方变更，那么每个人都必然会对自己生前遗嘱的身后实现问题感到焦虑，从而引起法律、社会的不安。因此，只要夫妻共同遗嘱有效，逝者的遗愿就应当得到尊重。

（2）夫妻一方去世后，遵循遗嘱自由原则，在世方有变更遗嘱的权利，但无权撤回共同遗嘱。撤回是对共同遗嘱的整体撤回（若遗嘱中无明确规定不能撤回）。同时，遗嘱既是单方民事法律行为，又是死因行为。单方民事法律行为是指基于当事人一方的意思表示即可成立的行为，死因行为是指遗嘱只有在遗嘱人死亡时才发生法律效力。综上所述，在法理上，即使是夫妻共同遗嘱，后去世的一方在其生前仍有权变更遗嘱，但不应与原遗嘱中先去世一方所立遗嘱的内容相冲突；在实践上，赋予在世的一方部分变更权，符合夫妻共同遗嘱的初衷，即通过控制部分财产的最终分配，一定程度上影响子女的赡养义务，提高在世方的晚年生存质量。

三、夫妻共同遗嘱如何变更

本案判决及相关判例载明，后去世的一方只能变更属于己方的那部分财产。何谓“己方的那部分财产”？以本案为例，至少存在3种理解：

（1）夫妻共同遗嘱分为两步，先由后去世的一方继承全部财产，则其“己方的那部分财产”可以理解为全部财产。“变更属于己方的财产”直接赋予了后去世的一方任意变更共同遗嘱的权利，如此，逝者的遗愿就无法实现。

（2）夫妻一方去世后，先按照法定继承，将先去世一方的财产一分为三，被继承人、兄弟二人各分一份；再按照后去世一方的遗嘱，其财产由长子继承。在这种情况下，次子分得了1/6的财产，长子分得了5/6的财产。

（3）按照生前遗愿，后去世的一方有且仅有对属于其的一半夫妻共同财产改变共同遗嘱的处分权，另一半属于先去世一方的夫妻共同财产按照其生前遗愿由兄弟二人对半均分。在这种情况下，次子分得了1/4的财产，长子分得了3/4的财产。与第二种分配方式相比，差额是财产的1/12。

对于以上三种分配方法，首先要剔除的是第二种。因为存在共同遗嘱，无法按照法定继承来分割。其次，通过前文的分析，第一种方法也不可能，因为完全变更了共同遗嘱，共同遗嘱中的有效部分无法实现。因此，从法理上来推导，后去世的一方只能依据第三种分配方式变更属于己方的那部分财产。对此，可以更精确地表述为，夫妻共同遗嘱中，后去世的一方有且仅有权变更夫妻共同财产中属于己方的那部分财产。

四、夫妻共同遗嘱中的实践困境

（一）如何防止夫妻共同遗嘱被在世的一方隐匿

不仅仅是夫妻共同遗嘱，任何遗嘱都有被隐匿的可能性，只是夫妻共同遗嘱被隐匿的可能性更大。如果是个人遗嘱，一般都会通过具体形式告知特定的人或者公证，以便自己去世后有人知道遗嘱的存在。而夫妻在立共同遗嘱时，因为双方都已知悉，一般不会告知其他人或者公证；在世的一方作为利害关系人，往往会出于自身考虑，隐匿该份共同遗嘱。

本案中，因为涉及房产过户，需要作为证据诉至法院，共同遗嘱必然公开。如果夫妻共同遗嘱中不涉及以登记为交付标准的遗产，如价值不菲的动产，因为已经立过夫妻共同遗嘱，也就不必然通知其他继承人。那么，如果后去世的一方不公开共同遗嘱，如何保证其他继承人的合法利益？对此，《民法典》提供了遗嘱执行人的途径，将共同遗嘱告知或存放于执行人处，但最有效的办法还是将共同遗嘱公证。

（二）夫妻共同遗嘱的变更、撤回权行使的效力困境

上文提到了夫妻均在世时，依照遗嘱自由的原则，双方都对设立的共同遗嘱拥有变更和撤回的权利。该变更、撤回权的行使是否溯及整个共同遗嘱？即一方的变更、撤回遗嘱的行为是否导致整个共同遗嘱的变更、撤回？

一种观点认为，共同遗嘱设立后，夫妻一方可以通过设立新遗嘱、公证遗嘱等方式，变更、撤回原共同遗嘱中属于其个人的财产。因为另一方并未变更、撤回共同遗嘱中的内容，此时共同遗嘱中未作变更、撤回的内容仍然有效。

另一种针锋相对的观点认为，夫妻双方健在时，如果允许一方撤回其遗嘱，同时又确认另一方的遗嘱仍然有效，显然有失公平。因此，若一方撤销了遗嘱，另一方的遗嘱也应视为撤销，即夫妻共同遗嘱应视为全部失效。

上文已经分析，夫妻共同遗嘱的特点是互益、共有和合意。互益是设立夫妻共同遗嘱的前提。如果任由一方变更、撤回共同遗嘱中的己方内容，另一方无法因此实现互益目的时，那么对未变更、撤回的一方显失公平。因此，笔者认为，如果互益的前提存在，即一方去世后、另一方互为继承的前提未作变更或撤回，只是一方对其他内容在生前作了变更、撤回，那么共同遗嘱仍然有效。变更、撤回的部分内容仍然适用上文分析的方法，即变更了属于己方的生前个人财产部分。

结语《民法典》取消了公证遗嘱的有限性，强化和扩充了遗嘱人的自由意志。共同遗嘱体现了夫妻双方的合意，不违反法律和行政法规，只要不存在遗嘱无效的法定事由就推定为有效。中国即将进入老年化社会，有些地区的老年化程度已经很高。夫妻共同遗嘱在一定程度上能够保证老年人的合法权益，提高其生存质量，希望法律和司法解释早日对共同遗嘱作出具体规定。

周飞

上海市信本律师事务所律师

业务方向：民商事争议