企业刑事合规的基本功能

2021年第11期    作者:陆祺 王冠    阅读 2,139 次

企业合规作为现代企业管理方式之一，逐渐被我国政府相关部门所重视。随着我国相关合规规范性文件的陆续出台，更高形态的刑事合规似乎已呼之欲出。尽管目前仅是试点阶段，真正本土化的刑事合规制度并未成型，相关立法工作还没有完成，然而合规经营却是市场经济有序化的必然要求。从企业方面来说，当前我国很多企业关心的是经济效益，并没有太多财力投入到合规管理上。即便是大型企业，也只是基本的法务风控配置，多数并未构建完整科学的合规体系。可见，政府主管部门对企业合规的重视与企业自身的不重视形成了鲜明的对比。有鉴于此，针对重点行业、重要企业，有关监管部门陆续出台了一系列合规指引。如：2006年10月，中国银监会发布了《商业银行合规风险管理指引》；2007年7月，中国证监会发布了《证券公司合规管理试行规定》；2007年9月，中国保监会发布了《保险公司合规管理指引》；2017年12月，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布《合规管理体系指南》；2018年11月，国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月，发改委等七部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》。除了合规管理指引的不断出台，2016年，国资委指定了中国石油天然气集团有限公司、中国移动通信集团有限公司、招商局集团有限公司、中国东方电气集团有限公司、中国铁路工程集团有限公司等五家央企作为合规管理试点企业。可见，早在2005年，我国就已开始引入企业合规管理，并通过行政监管进行强力推动。这在一定程度上说明企业自身并没有认识到企业合规的重要性，其中的原因很多，有管理理念、制度文化、企业自主性、企业财力不足等诸多因素。目前，多数企业仍存在刑事法律风险，且缺乏直面风险的勇气，更不愿意花费财力、人力去认真做好企业合规。

一、企业合规的概念

企业合规的概念目前尚未广为人知，尤其是企业合规制度的起源、企业合规与刑事合规是什么关系，都需要明确。

（一）企业合规的起源

关于企业合规的起源，大致时间在二战后的50年代，欧美率先实施了一种企业管理方法。一种观点认为英国率先推出了合规制度。为了发展外向型经济以及对外殖民统治，英国决定对外输出本土企业。然而对这些本土企业在英国以外的经营活动，英国本土的法规无法适用。为了有效管理这些企业在外国的经营活动，大概在上世纪50年代中后期，英国率先推出了企业合规（Compliance）。后来被美国大力发展。伴随着美国众多跨国企业的海外活动，企业合规成为美国管理这些跨国企业的主要制度设计，后来又演变成适用于所有企业的合规制度。

另一种观点认为企业合规起源于美国。1906年，美国食品和药物管理局开始将合规视为食药企业运营的部分内容。20世纪五六十年代，美国反垄断浪潮到来，在美国政府监管部门的大力鼓励下，很多企业开始建立反垄断合规体系。1977年，美国颁布了《反海外腐败法》，要求相关公司执行反腐败合规政策。《反海外腐败法》在反腐败领域具有广泛的域外管辖效力，对在美国开展经营活动的各国跨国企业均有反腐败合规要求。随后，合规要求逐渐拓展至其他监管领域，如证券监管、环境保护、对外贸易等。这一合规制度逐渐演变为欧美国家、日本等主要经济体国家的通行做法。

不管起源自哪个国家，都应该承认，美国是企业合规制度的集大成者，是现代企业合规制度的缔造者和先行者，为各国提供了可借鉴的蓝本。

（二）企业合规与刑事合规概念辨析

根据企业合规的起源和相关的规定，企业合规可以被界定为企业及其员工的经营行为符合法律法规、国际条约、行业准则、商业惯例、行业道德规范、企业内部规章制度等要求。企业合规的目的是什么？从其起源上看，企业合规是为了保护企业和规范市场，避免企业因为违规经营而导致自身承受损失，也为了净化市场竞争和运行的环境。

至于刑事合规的概念，严格来说，在欧美合规体系中并没有单纯的刑事合规概念。欧美合规体系中，企业合规的依据既包括行政监管法规，也包括刑事规定，甚至包括行业准则、商业惯例等方面。之所以强调刑事合规，是因为从刑事法律处罚的严厉性和刑事违法行为的危害性来说，违反刑事规定对企业造成的伤害可能更大。

在我国，目前对于刑事合规的概念有争议。有观点认为，刑事合规的本质是企业内部的刑事风险防控机制，旨在降低企业的刑事法律风险；也有观点认为，刑事合规是避免企业及其员工的行为给企业带来刑事责任；还有观点认为，刑事合规意味着为了避免公司员工因其相关业务行为承担刑事责任而采取的一切必要且容许的措施。出现这样的争议，是因为混淆了概念与目的、功能之间的关系（不展开论述）。

我们认为，刑事合规的定义是：企业通过构建和实施管理制度，确保企业及其从业人员的行为符合所在国刑事法律规范（不仅仅局限于刑法条文）。

对此，有观点认为刑事合规并不存在，是一个伪概念。我们认为，刑事合规是企业合规的一个至关重要的组成部分，不宜全面否定刑事合规的概念。从静态的规范层面上看，刑事法律规范具有独立而完整的体系。与行政监管规定、经济法律规范、民商事法律规范相比较而言，刑事法律规范是与之并行且独立存在的规范体系。既然刑事法律规范是企业合规所需要重点考察的规范依据，那么便可以说存在刑事规范方面的企业合规，即刑事合规。从动态的评价上看，对企业及其从业人员的经营行为是否违法违规的评价过程，不仅需要参照行政监管规定，也需要参照刑事法律规定。尽管在欧美企业的合规评价中，很多时候主要是参照行政监管规定，但是真正对企业造成致命打击的仍然是刑事法规。比如美国的《反海外腐败法》所要做的反腐败调查，其实是刑事法律评价的过程。因此，完全可以将这个依据刑事法律规范的合规评价过程称之为刑事合规。

二、美国企业合规制度的理论基础

有观点认为，美国企业合规制度的理论基础在于法人犯罪的雇主责任原则（替代责任原则）、同一责任原则，而我国并无类似的归责原则，因而美国企业合规并不适合植入我国刑法制度，或者应该谨慎待之。

我们认为，并不能断然否定企业合规制度的基础价值，也不能一概否定企业合规对我国刑事司法的重大改进意义（尽管企业合规与刑事合规并非同一概念，但并不影响本文的讨论，不展开概念辨析）。

大陆法系最初并不承认法人犯罪。英美法系中，法人犯罪于19世纪开始在判例中出现，随后便正式诞生。美国在法人犯罪的归责理论上采取了民事侵权领域中的雇主责任原则和同一责任原则。  

雇主责任原则是指代理人为了法人的利益，在职务范围内实施的犯罪行为均归责于法人，代理人和法人都要对此犯罪行为承担刑事责任。

同一原则是指能够代表法人的董事会、高管人员在职务范围内实施的犯罪行为被视为法人的犯罪行为。法人与其董事会成员、高管人员均应承担刑事责任。

美国联邦《模范刑法典》采取雇主责任原则和同一原则，美国联邦法院采取雇主责任原则，各个州法院多数同时采取雇主责任原则和同一责任原则，也有少数仅仅采取雇主责任原则或者同一原则。

随着法人犯罪的复杂多样化，雇主责任原则和同一责任原则得到了发展，对于代理人的范围、职务范围内的界定、为了法人的利益等要素的界定越来越宽泛。这里的代理人已经不局限于法人董事会、高管人员，没有了等级限制，几乎所有法人从业人员都可以成为代理人。代理人的行为部分是为了法人利益且构成犯罪的，法人应为此承担刑事责任。可见，法人雇主责任原则与同一原则的扩张是为了将法人员工的职务行为责任转嫁给法人，这就导致存在不当扩大法人责任的可能。而为了矫正这种不当扩张，刑事合规（企业合规）制度便有了用武之地。刑事合规制度为企业提供了免于刑事处罚或者从宽处罚的依据。企业通过合规制度的构建，一是可以实现企业责任与员工责任的分割，实现事先预防企业及员工犯罪；二是可以在企业犯罪后，通过合规计划和合规实践，赢得司法部门、行政监管部门的谅解，得到从宽处罚，减轻企业的刑事责任承担。

可见，在雇主责任原则、同一原则、独特司法模式这些基本制度的框架内，合规制度得以诞生并得到极大重视。美国合规制度旨在分割企业与员工的刑事责任，并在诉前和诉中两个阶段均发挥了一定的“出罪”作用，也兼顾了刑法的预防功能和惩罚功能。刑事合规置于我国刑法理论与实践，不是有无裨益的问题，而是如何有益的问题。

三、刑事合规分类及其功能

以刑事诉讼是否启动为标准，刑事合规可以分为诉前刑事合规与诉中刑事合规。诉前刑事合规是指企业及其从业人员未因从业行为涉入刑事诉讼之前，企业便已实行合规计划，并按照合规计划进行企业运营。诉中刑事合规是指企业原本没有企业合规，或者没有完善的合规计划，导致企业或者从业人员出现犯罪行为，司法机关要求企业重新实行完善的合规计划，后给予相应从宽处理的情况。诉前刑事合规与诉中刑事合规各自的功能和价值是不一样的，不应混为一谈。

（一）诉前刑事合规可以作为责任阻却事由

应当说，刑事合规对我国刑法理论造成了冲击，尤其是对单位犯罪认定、共同犯罪认定、单位与员工责任分担等方面造成了一定程度的影响。如何厘清其中的关系，关键在于给予刑事合规恰当的刑法理论定位。

首先，对于企业来说，刑事合规制度可成为单位犯罪意志的判断标准。认定企业构成单位犯罪的核心要件是单位犯罪意志。而单位犯罪意志的判断标准，理论上并不具体清晰，实践中也难以认定。司法解释在认定单位犯罪时，往往仅对违法所得归属、是否以单位名义实施等方面予以把握，基本上没有提及单位犯罪意志，这种解释似乎背离了理论上已经达成共识的单位意志标准。究其根本原因，在于难以确定什么是单位意志，实操性较差。企业刑事合规体系的构建，要求企业具备完善的合规管理组织和制度，是一整套相对完整的合规化运作模式。这种组织体系和制度的有无，相对清晰地展现了单位意志。因此，刑事合规计划可以成为单位犯罪意志认定的标准。如果企业按照既定合规制度运行，那么企业便不具有犯罪意志；如果企业没有按照合规制度运行，便具有犯罪意志。即便实际控制人（代理人）在一定条件下可以实际代表单位意志，但是如果没有遵从既定的合规计划和合规政策，便不能视为有效的单位意志，而应否定单位犯罪故意，仅仅追究实际控制人（代理人）的刑事责任。

其次，对于员工来说，刑事合规制度可以成为判断其违法性认识可能性的标准。企业员工对单位整体上的运营模式存在违法性认识错误的可能，例如涉基金类P2P非法集资平台的底层从业人员。单位形式上的合规运行，与公司高管或者实际控制人背后的违规操作，是两个不同的问题。不能因为少部分高管隐蔽的违规操作，而将刑事责任归于所有的员工，也不能归于单位本身。比如，基金公司相关的合规政策和监管规定均有法可依、有章可循，业务员在销售基金时也按照相关规定进行操作，以为自己从事的是合规经营的基金业务。在遵从合规政策和合规制度的情况下，业务员无法认识到管理层后台的违规性，不具有违法性认识的可能性，不应科以刑责。即便基金公司的实际控制人在后台形成了隐蔽的资金池，客观上实施了非法集资等犯罪行为，仍不能追究业务员的刑事责任。在此类情况下，员工因遵从诉前刑事合规而缺乏违法性认识的可能性，进而阻却其刑事责任。

（二）诉中刑事合规可以作为单位犯罪的从宽处理情节

这里的从宽处理，既包括程序运行过程中的非羁押性强制措施、相对不诉，也包括实体法上的从轻处罚与减轻处罚。

根据刑事合规（企业合规）制度的起源，可以看出其目的之一在于分割企业与员工的责任，避免企业因为员工的过错而受到惩罚。而诉中刑事合规作为一种从宽处理情节，仅仅为了宽宥单位犯罪的刑事责任主体，而不是为了宽宥自然人犯罪情况下的员工责任。因为后者对单位的生产经营活动影响并不大，不符合合规制度保护和矫正企业经营活动的初衷。也就是说，单位构成犯罪，诉中刑事合规可以作为司法救济手段，并在单位满足合规整改后，对单位本身及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员，可以从宽处理。但是这种司法效果并不惠及于单位员工个人单独构成的自然人犯罪情形。单位员工违背单位意志或者合规制度而实施的犯罪行为，与单位本身无关，并不能视为单位意志的体现，而原本不归责于单位。此时，司法机关追究单位员工的个人刑事责任即可，并不需要强行通过合规监管进行单位合规矫正。即便是单位合规计划存在漏洞或者不完善，只要在单位不构成犯罪的情况下，就不需要司法机关进行合规化改造。

那么，为什么单位可以因为诉中刑事合规得以从宽处罚，而单位员工不可以呢？根本原因在于单位与自然人的责任依据与归责原理不同。

尽管刑法责任论问题存在较大争议，但部分共识的理论认为，自然人的刑事责任依据在于相对的自由意志，这是刑事责任的哲学根据。单位作为一种组织体，其本质不同于自然人，可以理解为多个人（一人公司除外）依照一定规则形成的组织体系。单位没有相对的自由意志，其决策应该说是拟人化的表达，即多个人根据规则达成的决定而已。单位本身并没有因此而形成一个独立存在的生命体，自然也不存在自由意志。我们虽然把单位决策机构拟制为自然人的大脑，但毕竟实际上不是。单位的存在是为了一定组织目标，单位意志本质上仍然是多个人的意志。因此，单位本身既然不存在相对独立的意志自由，那么过度处罚单位或者剥夺单位本体的存在，便意义不大。对于单位犯罪，与其科处较重的刑罚，不如给予矫正的机会，辅以刑罚。因此，给予单位相对宽容的处罚则成为刑法功利主义的必然选择。正是因为单位与自然人在责任基础和归责原理上的不同，导致刑事合规作为单位犯罪从宽处罚情节具有合理性，但作为自然人犯罪从宽处罚情节便丧失了合理性。因此，诉中刑事合规仅适用于单位犯罪，而不适用于自然人犯罪。

基于此，在实然层面上，诉中刑事合规可以作为单位犯罪的从宽处理情节。对于单位本身，可以罚金少一些；对于单位犯罪的直接负责的主管人员、其他直接责任人员，可以从宽处理，具体可以在强制措施上采取相对不捕、相对不诉、罪轻处理。在应然层面上，是否将刑事合规作为一种减轻处罚情节，有待于进一步研究和立法明确。

陆祺上海市金石律师事务所合伙人，上海律协刑事合规业务研究委员会副主任，上海市青年联合会委员业务方向：刑事辩护、刑事合规

王冠

上海市金石律师事务所实习人员