迷因，是对英文“Meme”一词的音译转化而来，指对已有的影视、文学作品 内容、思维等(广义上的)信息的全部或部分片段在个体间病毒式快速传播的一 种现象。迷因一词，用于指代文化(或文化符号、片段)在人群中的一种“感染”。

   我国知识产权条款基本来源于我国对于 WTO 框架下的国际知识产权公约的 转化适用。其中，关于摄影、视听等影视类作品的著作权相关权利的认定与保护， 由《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)规定。新修订的《著作权法》 尚未生效，但根据其法条内容，结合我国《民法典》的知识产权侵权责任进行探  讨显然没有问题。

   一、“鬼畜”等迷因再创作形式及创作者侵权责任简述

   迷因创作原本是兴起于国外如 Youtube 平台中的用户个人创作、分享视频分 享平台的小众亚文化，但近年来愈发广为人知。对“抖音”等短视频平台中短视 频内容如“测试你的 XX”进行模仿并拍摄短视频再次上传，便是一种迷因创作， 是一种对流行文化行为的模仿或再复制。

   “鬼畜”视频是其中一类谜因创作。从形式上看，它属于剪辑重制视频注， 视频的制作者将现有(公开流行的)视频将编辑过的素材拼接起来。与一般不改 变原剪辑视频内涵的视频片段剪辑不同，有人认为与“鬼畜”视频的制作原理比 较接近的是书法中的“集字作品”，即将书法家在不同作品中的单字拼接在一起 形成一幅新作品，但笔者认为这一再创作更多的是不同个体以同一素材为载体， 采用视频拼接、抠图、配音配乐、将原视频中个人的语音剪切调音乃至采用语音 合成软件直接调音，由创作者赋予视频载体新的人格(当然，简单重复的拼贴剪 辑创作也是存在的)。可以说，是一种信息技术手段相对较低的人工“AI 换脸”。 这一视频剪辑创作形式国内多见于哔哩哔哩网平台“鬼畜”分区，由平台用户自 发创作。

视频剪辑再创作后发布于公众平台，显见可能构成侵犯著作权类权利，但这 一类型创作也有着其特殊的一面，如 2019 年 4 月，明星蔡徐坤向上海宽娱数码 科技有限公司发函，要求其经营的哔哩哔哩网络平台以删除、断开链接等方式处 理被平台用户大量创作的涉及蔡徐坤的“鬼畜”视频，原因是这些视频片段主题 源自于其参加的一档网络选秀综艺片段，侵犯其公民隐私权及肖像权。蔡徐坤的 代理律师向平台发函起诉的理由并是因知识产权侵权，因为其并不具备这一网络 发行节目的知识产权而只能以人格权利受侵害向平台主张权利保护。

   笔者认为，就隐私权利来看，公民隐私权保护以一次为限，在对应的选秀节 目发布时就已经实施完毕，而后的片段再创作不必然涉及隐私权保护的问题;而 关于肖像权问题，这一创作形式由于代换人格、创设新内容的特点，应当认为类 同“ai 换脸”考量而可能成立侵犯肖像权。当然同时也可能构成侵犯名誉权。

   二、“避风港”条款的限缩适用下网络平台的侵权责任

“避风港条款”源于美国的《DCMA 法案》，即《数字千年法案》。其中强调， 网络平台作为中立的信息展示平台，在满足基本法律的审查义务要求(如视频不涉色情等)甚至不进行审查的条件下，用户所发布的内容风险由用户自行承担， 将平台作为一个工具，如何使用，责任由使用者自行承担。当自然人、法人认为 平台上的内容涉及信息网络侵权时，向平台发出包含必要证据的通知，要求采取 删除、屏蔽、断开链接等必要措施。只要平台履行这一法定原则要求，就能避免 自身的侵权责任风险。这一过程中，平台承担的是间接侵权责任，当且仅当平台 在侵权行为发生中存在知道或应当知道，亦或是在侵权中推动、扩大时具有赔偿责任。

   但客观来说，迷因创作有其特殊性。这类创作并不是由某一个或一定少数人 完成的，而是作为一种潮流、一类网络现象在流行“鬼畜剪辑”等迷因文化的视 频平台内广受关注。它由众多创作者围绕同一个片段或多个内容集中、反复高频 创作。一方面，平台运营者为这一创立单独分区、独立称谓，可以认定为对这一 创作类型有一定程度以上的了解;另一方面，在一定时期内同类型创作能够常期 保持热度而集中反复出现在网络平台热门推送或首页或分区专栏推送中，运营者 对这一段期间内所流行的“鬼畜”内容可能也能推定为有所接触。

   由此，以不同的判断标准来看，可能会得到完全不同的平台责任:
   

   (一)以对“知道或应当知道”的积极解释语境来看

   客观地来说，这一解释原则应当比较贴近于立法目的。原《侵权责任法》第 36 条第 3 款原规定的内容为“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵 害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”此次民法 典立法，将第 1197 条规定为“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用 其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 增加了“应当知道”的要求，明确提高了平台的注意义务。同时《侵权责任法》 立法本身就经历了草案中由“明知”改为“知道或应当知道”再到最终确定为“知 道”的过程，体现了立法机关对于“应当知道”要求一以贯之的积极保留态度。

   在这一语境下，要求平台履行较强的事前审查义务，根据最高人民法院关于 审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第十条“网络服 务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述 性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或 者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。” 的标准类推来看，则平台很可能被认定为“知道或应当知道”，构成非法使用音 视频资料而承担著作权人、专利权人相应的赔偿责任。

  (二)以对“知道或应当知道”消极解释语境来看
   

   从《DCMA 法案》的来源地美国的情况来看，文献论证美国对于“避风港” 规则的例外要求是“显而易见”(红旗规则，“像红旗一样醒目”)，且“明知”的 要求是“准确定位”，也就是除非运营者收到了侵权内容的直接所在的对应链接， 均不成立“明知”。而红旗规则下的“显见”则要求发布人直接在作品中标注了 “盗版”“破解版”第字样。使得几乎不可能成立平台的在先间接侵权责任。若 以这一语境认定“知道”，则“应知”的范围也被大大限制了。笔者更倾向于这 一语境，原因如下:

    对于我国的视频网站而言，“避风港”原则很少使得它们获利，我国这一原 则主要适用于人格权侵权、信息定位或链接服务提供者和网络零售中的产品责任 等领域。对应的“红旗规则”的“显知”也被扩大到了热播影视作品等范畴。使 得视频网站更多的转型成为专业媒体制作公司产品的购买者，而鲜于服务于一般

   个体创作内容(如早期的优酷、土豆)。另一方面，这样的限制也不利于信息时 代的全民媒体创作。现代的网络信息生产形式更多的从以数个平台为中心扩散， 改为去中心化的多元生产。这是信息技术水平和个人教育水平提升后的必然现象， 而一个一般个体在通过信息网络创作个性化作品时时常涉及到使用拥有他人著 作权的作品，这是限于一个一般人创作水平与创作能力所限的客观现实，而在这 个过程中服务于一般人的平台就容易受到间接侵权风险的影响。但事实上，最应 当大力推行的就是服务于一般人的信息创作平台的发展，合理指引、正确帮助这 类大众交流平台的发展才有助于全民娱乐标准、艺术水平的共同提升。这也是字 节跳动旗下抖音软件迅速发展的根本原因——一般大众积极参与建设这样一个 自我展示的创作平台。

   三、迷因创作合法化语境下的平台管理义务

优质的迷因创作，以鬼畜为例，实质是一种对社会生活中的资讯片段或标准 文艺作品戏谑化的再创作，其生命力来源于年轻亚文化群体的创作动力以及自我 展示、自我实现的欲望。客观的来说是模因的一类。这样的创作是一类戏仿，对 创作者的个人审美和剪辑技术水平要求很高。这样的创作源自于一类年轻群体共 同的自我实现，创作这类作品还包含一定的社交属性，而非某一个人独立的简单 侵权。

  从平台的角度上看，一个以“鬼畜”作为部分特色的视频平台先天的就与这 类作品的产生有着不可割裂的联系。那么，存在相应的管理义务，而非简单的审 查是否存在政治敏感、暴力色情的内容的要求也必然产生。

   首先是素材选择的问题。国家新闻出版广电总局办公厅《关于进一步规范网 络视听节目传播秩序的通知》(新广电办发[2018]21 号)规定:“所有视听节目网 站不得制作、传播歪曲、恶搞、丑化经典文艺作品的节目;不得擅自对经典文艺 作品、广播影视节目、网络原创视听节目作重新剪辑、重新配音、重配字幕，不 得截取若干节目片段拼接成新节目播出;......严格管理包括网民上传的类似重编 节目，不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠 道。对节目版权方、广播电视播出机构、影视制作机构投诉的此类节目，要立即 做下线处理。”也就是排除了对上述几类内容的创作许可。

   其次是素材表现内容的要求。在借素材的“壳”表现用户个性化自我的同时， 也要注意对被借用“壳体”的正确使用。涉及侮辱诽谤、错误价值导向，或者如 “ai 换脸”可能造成混淆当事人行为、影响被使用素材人正常生产生活、音像 影视作品再次创作的，应当予以禁止。这要求平台负更多的事前审查义务，确定 视频基本格式、思想的清洁”。

   最后是一般审查义务。在满足一定的形式审查要求后，平台也可以对这类迷 因创作使用“避风港”原则允许的“通知-删除”保护。毕竟，即使与这类作品 的产生、推广密切相关，但平台并不是创作主体，创作内容和材料选择也不是平 台意志下的直接产物。只要满足上述需求，也可以以“避风港”的一般要求被动 处理相应作品。否则局限于赔偿责任，平台方也只能打击创作者的创作热情，严 格要求素材的表现形式和选择范畴。这样也能较好的保证创作者对创作的独立性， 避免格式化创作失去了艺术创作独立的本意。