违法送达之殇

日期：2013-02-04     作者：朱晶晶

●  朱晶晶:上海市嘉华律师事务所律师

   行政处罚裁定书突如其来

       2009年12月底，我接到一个咨询电话，一位在上海经商的施姓温州女商人，焦急地问我能否为其处理一个棘手的案子。通过她发来的初步资料和电话中的简述，我大致了解到案情背景如下：

施女士开设了一家田园进出口贸易公司，在上海经营电器元件的进出口贸易，主要将其家乡温州乐清生产加工的产品出口销往海外。2007年8月22日，田园公司为一家英国厂商贴牌加工生产的一批价值数十万元的电器元件在发往宁波北仑港准备出口的途中，被温州乐清市工商行政管理局查扣。当时查扣的理由是称货物停靠地屋主“无照经营”。施女士得知该情况后，急忙要求在乐清当地负责生产监督的公司另一股东王女士立即前往查扣现场说明情况，并连夜从上海赶往乐清处理。然而，乐清工商局却无视施女士提供的公司营业执照、外方客户的委托加工授权书以及完整的进出口手续，执意继续扣押该批货物。

无奈之下，田园公司就乐清工商局以“无照经营”为由查扣货物的行政强制措施向乐清市人民法院提起了行政诉讼，要求撤销该强制措施。在该次诉讼中，乐清工商局自行撤销了涉诉的以“无照经营”为由所作出的行政强制措施，但称其已对同一批货物重新进行了扣押，理由为该批货物所贴之品牌侵犯了乐清当地一家厂商的商标权，并将新的扣押通知书作为证据提交给了法院。最终，该“无照经营”行政扣押被法院判决违法，但由于乐清工商局重新进行了扣押，田园公司仍无法取回被查扣的货物。

施女士委托律师继续和乐清工商局进行交涉，在乐清工商局迟迟不向田园公司返还被查扣物品、亦不对所谓的“商标侵权”的案件作出处理结果的情形下，在2008年12月（距货物被扣一年多后），田园公司就乐清工商局的“商标侵权”行政扣押行为向乐清法院提起行政诉讼，然乐清法院却以超过起诉期限为由驳回了田园公司的诉讼。

田园公司就上述乐清法院的驳回裁定提起了上诉。在等待该案二审开庭审理的过程中，施女士又于2009年10月下旬收到了另一份对其权益影响极其重大的法律文书：乐清法院关于准予执行乐清工商局对田园公司作出的商标侵权行政处罚决定书的裁定书，该裁定书要求田园公司向乐清工商局缴纳罚款人民币40万元。通过该份“准予执行裁定书”，施女士方知乐清工商局已经就所谓的田园公司之“商标侵权”行为作出了行政处罚决定且已申请乐清法院强制执行。由于乐清法院“准予执行裁定书”并未附《行政处罚决定书》原文，施女士又委托律师自乐清法院调阅了案卷。法院案卷显示，乐清工商局已于2008年10月就田园公司的“商标侵权”行为作出了行政处罚决定，并以田园公司“下落不明”为由通过公告方式于2009年2月对田园“送达”了该份《行政处罚决定书》，之后乐清工商局又向乐清法院申请了非诉行政执行，乐清法院经对该《行政处罚决定书》进行“合法性审查”后，作出了前述的“准予执行”裁定，并通过邮政EMS快递的方式送达给了施女士。

施女士百思不得其解，为何明明打赢了官司却拿不回货？原来的“无照经营”案怎么摇身一变成了“商标侵权”案？田园公司和乐清工商局之间一直在进行交涉和诉讼，怎么就突然变成“下落不明”了？所谓的《行政处罚决定书》素未谋面，法院为何要她支付40万元的罚款？

面对如此离奇的案情和一筹莫展的施女士，我决定接下此案。

工商局无视程序罔顾事实作裁定

根据施女士介绍的情况，我从以下几个方面开始入手此案：

第一，以《行政处罚决定书》未依法送田园公司为由，向乐清法院提出执行异议，后又直接就乐清法院作出的准予执行行政处罚决定的行政裁定书向温州中院申请了再审；

第二，对《行政处罚决定书》提起行政复议。由于我国商标法规定，商标侵权案件当事人提起行政诉讼的期限为15日，而施女士找到我时，距其自律师处获得法院调档记录从而得知行政处罚之事已有近两个月的时间（60日的行政复议期限亦即将届满），已明显超过前述15日的起诉期限，故只能选择立即申请行政复议来启动对该“行政处罚决定”的审查程序。

第三，参与撤销行政强制措施的案件，配合施女士在乐清聘请的律师进行案件二审的工作。

上述第一个阶段的工作所取得的一个有利效果，是乐清法院事实上暂时中止了行政处罚决定书的执行，这为进行进一步的调查并采取措施赢得了宝贵的时间。在多次赴温州及乐清进行阅卷、调查后，我发现乐清工商局所作出的行政处罚存在诸多问题，主要为：

第一，重复扣押。乐清工商局于2007年8月22日对田园公司的物品以“无照经营”为由进行了查扣，2007年9月21日，在前述“无照经营”扣押未撤销的情况下，对同一批物品进行了“商标侵权”扣押。况且，除了在“无照经营”案的诉讼过程中向法庭提交扣押通知书（复印件）外，乐清工商局未就“商标侵权”扣押对田园公司送达过任何法律文书，亦未告知过田园公司任何权利救济途径。

第二，送达。乐清工商局称，因田园公司办公地址搬迁，导致其邮寄出的听证告知书和行政处罚决定书均被退回，故其在对田园公司送达听证告知和行政处罚决定书时，均采取了公告送达的方式。

   《工商行政管理机关行政处罚程序规定》关于公告送达做了如下规定：

（一）直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期，并签名或者盖章，当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期；

（二）无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；

（三）采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”

根据上述法律法规规定，公告送达听证告知书和行政处罚决定书的前提是必须穷尽直接送达、委托当地工商行政机关代为送达、挂号邮寄送达的方式后均无法送达的，才适用公告送达。

在本案中，乐清工商局根本无法证明其在采取公告送达前已穷尽上述法律法规所规定的送达方式。首先，其提供的所谓邮寄送达证明，没有邮局的邮件查询证明，不能证明该邮件已经发出过；即使田园公司搬迁了办公地址，田园公司自2007年8月22日货物被乐清工商局扣押后一直与该局保持联系，提出不服申辩，且田园公司提起的关于撤销“商标侵权”案扣押货物行为的行政诉讼尚在进行过程中。此外，在乐清工商局的多次调查笔录中，均可见田园公司的代理律师缪云飞、法定代表人施女士、股东王女士（常驻乐清）的联系地址、电话，田园公司根本不存在所谓“下落不明”一说（特别是田园公司留下了法定代表人施女士的个人联系地址，实际上乐清工商局只要向该地址送达即可发生送达田园公司的法律效力）；而且，田园公司一直处于合法正常经营状态，正常按期向相关工商行政部门、税务部门等机关进行申报、联系，如乐清工商局采取了委托田园公司所在当地的工商行政机关代为送达的，就不可能送达不到田园公司。

而最具有讽刺意味的是，乐清工商局对前述对田园公司利益产生重大影响的《行政处罚决定书》、《听证告知书》均进行公告送达，而准予执行行政处罚决定书的行政裁定却十分快捷、准确无误地送达至田园公司的手中。让人无法不怀疑所谓“下落不明”的真实性！

故乐清工商局采取公告的方式送达本案所涉行政处罚决定也已违反了法律规定，依法不能发生送达效力。更有意思的是，乐清工商局在计算公告期时，竟然不知期限须从起始日的次日起算，因而所有的公告期均不足法定期限。

第三，无处罚决定内容。从乐清工商局向法院提供的其所谓通过网络公告的行政处罚决定书来看，该处罚决定书名为《行政处罚决定书》，但并无处罚决定内容，只有三条“处罚建议”。一份没有处罚决定内容的“处罚决定书”，很显然是不可能“合法并且生效”的，也是无法执行的。

第四，事实上不构成商标侵权。事实上，所谓的商标权利人精图公司原为外方的供应商，其在外方不知情的情况下，在中国抢注X商标。本案发生后，外方找到精图公司协商处理商标事宜，双方最后于2008年初（行政处罚决定书作出十个多月之前）即与外方公司达成协议，由精图公司将X商标转让给外方公司。2008年3月，外方公司向国家商标局提交了商标转让申请，以及精图公司的同意转让证明。精图公司确认，在商标转让完成前的任何时候，外方公司均有权在中国境内使用或授权他人使用X商标，有权自行加工、生产、销售或委托他人加工、生产、销售标有该等X标识的产品。

经多方联系，我们终于取得精图公司的《承诺说明》以及外方公司的说明各一份，证明上述情形。

由此可见，X商标注册权人精图公司本身已确认，申请人接受外方公司授权加工、生产标有X标识的产品根本不构成对其注册商标专用权的侵犯！

审判不讲理法形同虚设难服人

以上几点中，任选一点均能说明本案所涉之行政处罚决定的合法性存在巨大缺陷。本案当事人施女士是一位非常坚毅的女性，为了讨个说法，她与我在维权路上并肩奋战4年有余。然而，遗憾的是，在这4年中，本案系列案件的复议机关、一审法院、二审法院、再审法院均对乐清工商局违法采用公告方式送达行政处罚决定书的事实视而不见，一概以超过诉讼/复议期限为由，驳回了田园公司的所有诉求。一纸违法的公告封堵了当事人所有维权之门，实乃司法之殇。●