律师参与地方立法的实践与路径

日期：2012-12-06     作者：殷啸虎

殷啸虎：上海市政协常委、上海社科院法学研究所副所长、教授、研究员、博士生导师，兼任中国宪法学研究会常务理事、上海宪法学研究会副会长，著有《近代中国宪政史》、《新中国宪政之路》、《感悟宪政》等著作。2003年被评为第二届上海市优秀中青年法学家。

近年来，在推进地方立法方面，律师发挥了重要作用。律师以各种方式参与地方立法，在提高立法的科学化、民主化程度的同时，更增强了立法的适用性与可操作性，使得立法更贴近社会大众的要求。

       律师参与地方立法是实现立法科学化、民主化的基本保证。立法过程本质上是一个利益协调过程，让不同利益群体共同参与立法，是实现国家利益、公共利益、群体利益和个人利益有效统一的基本途径。参与制定规则，不仅是律师的基本职责，也是实现立法科学化、民主化的基本要求。

       立法过程本质上是一个利益协调过程，让不同利益群体共同参与立法，是实现国家利益、公共利益、群体利益和个人利益有效统一的基本途径。立法既是利益平衡的过程，也是不断制定、修改规则的工作。它既需要对各种利益的兼顾和平衡，也需要用法律的语言去把这种利益平衡、协调的结果和方案反映到法律文件中去。

律师作为专业法律人士，其作用不仅仅体现在司法上。律师具有法律操作与应用的实践方面的经验，了解法律实施和执行过程中的具体情况；律师的服务对象遍及社会各行各业，他们最熟悉各阶层、各群体的真实利益是什么，了解社会公众对法律的需求是什么；律师是法律专家，熟悉法律的内容，又能娴熟地运用这些规则。因此，律师的职能不仅在于运用规则，更在于参与制定规则。美国哈佛大学法学院院长罗伯特·C·克拉克指出：“律师做什么？什么是作为律师的本质？律师做的是什么？我的回答是：他们操作着定义人们之间以及组织之间的权利和责任的‘规则和标准’。律师创制，发现，解释，采用，适用和实施建构人际关系的规则，他们是规则制定的专家。”因此，从这个意义上说，参与制定规则，不仅是律师的基本职责，也是实现立法科学化、民主化的基本要求。

有论者指出，当前参与立法模式主要有三种类型：政府参与立法模式、专家参与立法模式、律师参与立法模式。政府参与立法模式，优点在于立法信息掌握全面，立法效率较高，法律条款实用性较强，实际采纳率较高，执法效果也容易得到保障，但是缺点在于容易造成政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益法治化。专家参与立法模式，优点在于知识渊博，逻辑思维能力较强，比较善于借鉴国外相关立法经验，立法工作更具有科学性和前瞻性，缺点在于立法往往缺乏可操作性，有时甚至会过于抽象化，不便于被大众所接受，不利于法律的遵守和执行。相比上述两种模式而言，律师参与立法（包括政府规章制定）有着其独特的优势。

首先，与政府参与立法模式相比，律师参与地方立法，可以有效防止和避免部门利益对立法的影响。

在地方立法和政府规章制定的实践中，多年来形成的由业务部门起草、然后立法主体批准通过的习惯性程序，使得一些地方法规、政府规章很容易夹带上本地方、本部门利益。这种因为立法机制和参与成分的缺失而缺少利益分配的公正性，极易伤害到法治的源头。而律师参与立法，能够在一定程度上有效摒除立法的地方利益、部门利益问题，确保立法的正义性。立法本身就是利益的界定和分配，立法的过程就是各利益主体相互博弈、相互妥协的过程。因此，立法者必须具有中立性才能把握好不同利益在立法中的协调。律师除去专业背景之外，更有着不代表任何强势部门与社会群体的客观中立，具有超然各种利益集团的中立特质。律师参与立法活动，不同于诉讼中对单个诉讼主体利益的维护，而应考虑到社会公众特别是弱势群体或公共利益的保护。律师职业的本质属性之一为独立性，不受任何单位和个人干预，因而具有较强的中立性，可以很好地破解立法中固有的地方保护主义和部门保护主义两大难题，站在一种公允的立场，公正配置立法中触及的各种利益，避免局部小利益过分渗透立法过程，体现出立法机关拓宽立法渠道的创新实践，彰显了立法程序摒除部门、部门利益的进步，确保立法的正义性。

其次，与专家立法的模式相比，律师具有较强的法律专业性，可以在一定程度上弥补“专家立法”的不足。

“专家立法”是近年来立法的一种新趋势，有的立法起草项目由专家学者以科研课题的形式承担，形形色色的立法的专家建议稿时有亮相，还有一些立法建议由立法部门直接委托给专家学者起草。专家学者参与立法所提的立法建议或专家建议稿，基本上能够遵循立法的规律，比较严谨科学。但与专家学者所拥有的深厚的法学理论功底相比，他们的实践经验相对比较欠缺，难免带有从本本出发，脱离国情，疏离实际，过于理想主义或学究色彩，缺乏可行性和可操作性的局限性。这也是一些立法的“专家建议稿”受到诟病的主要原因。立法是一门实践性很强的学科，立法质量的高低，最终只有通过实践才能检验。律师作为法律职业工作者，是实践法律的重要群体。作为一线专业法律人才，律师时时能感觉立法水平高低和社会对立法的呼声，以及立法是否符合客观实际。同时，律师界聚集了一大批法律精英，其中不乏具有丰富执业经验，精通金融、证券、房地产等某一专业知识的资深律师，他们不仅具备专业领域的丰富的理论知识，同时也有丰富的实务经验，更注重立法的实践性与可操作性，这对于立法而言是尤为重要的。

因此，正如有论者已经指出的那样，律师参与立法模式的优势在于律师在执业过程中所要求和培养的言词能力、组织能力、程序技术、法律思维方式，使得律师具备参与立法的技术优势。律师参与立法的角色优势，表现在沟通协调能力较强，社会接触面广泛，地位中立，律师角色容易为各阶层接受，立法条款充分体现多方利益平衡。律师起草的法规草案可操作性也更强一些，这正好可以弥补地方性法规文件味和政策味太浓、可操作性差的弊端。律师是社会工作者，既没有行政权，也没有任何既得利益，可以站在中立的立场上制定出体现各方利益、公正公平的法规草案。同时，律师还可以充分利用职业特点，广泛接触社会各界人士，听取他们的意见和建议，为群众和专家参与立法奠定良好基础。

近年来，各地在律师参与地方立法方面进行了积极的探索，特别是上海在律师参与地方立法和政府规章制定等方面进行了各种有益的尝试和实践，积累了有益的经验，有效推动和促进了地方立法的科学化、民主化进程，产生了良好的社会效果。

2001年，重庆索通律师事务所接受重庆市人大委托，负责起草《重庆市物业管理条例》草案，成为律师参与地方立法的一个标志性事件。此后类似的事例逐渐增多。2004年青岛两家律师事务所接受青岛市人大委托起草了《青岛市物业管理条例(修订草案)》和《青岛市城市房地产开发经营条例(草案)》；2005年天津市律协接受天津市人大委托起草《天津市地方立法听证办法(草案)》；2006年广州市律协接受广州市政府委托起草《广州市公共场所控烟条例(草案)》；2007年重庆市律协接受重庆市人大委托起草《重庆市中介组织管理条例(草案)》；2008年安徽省律师协会未成年人专业保护委员会接受安徽省人大委托起草了《安徽省未成年人保护条例(修订草案)》。加上各地律师以各种方式参与地方立法活动，有效推动和促进了地方立法的科学化、民主化进程，产生了良好的社会效果，已经初步获得了部分立法部门和一些社会公众的认可。

上海市近年来在律师参与地方立法（包括政府规章制定）方面，进行了积极的实践和探索。由担任市人大代表的律师领衔、50多位市人大代表附议的关于在公共场所控制吸烟的立法议案，得到了立法机关的高度重视，制定了《上海市公共场所控制吸烟条例》，并于2010年3月1日正式施行。与此同时，上海市律师协会积极组织律师参与地方立法活动。2009年-2011年，上海市律师协会共组织律师对市人大、市政府的76件法规、规章征求意见稿进行了研究，并提出了修改建议。此外，上海律师还以参加市人大常委会法工委立法听证会，法规修改座谈会，市法制办立法听证会，学术机构立法、修法研讨会等形式，参与了地方立法、修法和政府规章制定及修订活动。律师们针对上海地方立法、修法和政府规章制定、修订所提出的许多建议，得到了上海市人大、上海市政府的采纳。如上海市政府法制办在起草《上海市集中空调通风系统管理办法》过程中，上海市律师协会行政法业务研究委员会经认真讨论研究，出具了5条书面修改意见，其中有关适用范围、预防性卫生审核的程序和合法性、卫生学评价报告出具的主体等修改建议得到采纳。

上海市目前已经基本确立了律师参与地方立法的制度化渠道。市人大常委会法工委明确提出，通过在市律师协会召开座谈会或者函请市律师协会提供书面意见两种方式，认真听取律师对上海地方立法、修法的意见。市委办公厅、市政府办公厅制定了《关于进一步加强律师在法治政府、法治社会建设中重要作用的若干意见》，明确“在地方性法规、政府规章的起草论证过程中，起草和制定机关应当通过咨询会、座谈会、听证会等多种形式，认真听取律师法律意见和建议”。为贯彻落实这一精神，充分发挥律师在法治政府建设中的重要作用，进一步提高市政府提交的地方性法规草案以及制定的政府规章质量，市政府法制办与市律师协会经协商签署了《关于本市政府立法过程中听取市律师协会意见工作备忘录》，将立法听取意见工作予以制度化、常态化。

根据《备忘录》要求，市人大常委会和市政府年度立法计划确定后，在立法正式项目中，由市政府法制办选择若干涉及人民群众切身利益、社会关注度高、影响面大的地方性法规和政府规章项目听取市律师协会意见。如遇立法计划项目调整的，双方及时进行沟通。对于拟听取意见的地方性法规和政府规章项目，在政府起草部门报送地方性法规草案和政府规章草案后，由市政府法制办及时将地方性法规草案和政府规章草案发送市律师协会。地方性法规草案和政府规章草案听取市律师协会意见可以通过咨询会、座谈会、听证会、辩论会等形式进行。政府方面由市政府法制办和相关部门的有关负责人员、起草人员参加，市律师协会方面由其组织、选派相关领域的律师参加。在上海产生较大影响的《上海市养犬管理条例》，就是《备忘录》签署之后，正式听取市律师协会意见的首个地方性法规案。

律师参与地方立法活动已经成为一种立法的趋势和模式。如何通过相关制度建设，充分发挥律师在参与地方立法方面的作用，规范律师参与地方立法活动，同样也是推进地方立法科学化、民主化所不可忽视的问题。应当认真对待律师对地方立法的有序参与，通过制度化的途径和方式，真正将律师参与立法常态化和制度化。

律师参与地方立法，对于推进地方立法的科学化、民主化进程具有重要的、积极的意义。尽管律师在参与地方立法方面本身同样存在种种局限，包括律师参与立法的经验不足，与人大和政府等实际工作部门接触不够深入，难以运用行政资源掌握全面的立法信息，时间、精力和经济报酬受到限制，立法调研难以深入和不够充分等等，这也在一定程度上影响了律师参与立法的质量。但不可否认，律师参与地方立法活动已经成为一种立法的趋势和模式。如何通过相关制度建设，充分发挥律师在参与地方立法方面的作用，规范律师参与地方立法活动，同样也是推进地方立法科学化、民主化所不可忽视的问题。

目前律师参与地方立法的形式是多元化的，从律师参与立法的实践而言，主要有以下几种形式：一是委托律师协会或律师事务所组织律师界的精英起草法律法规草案；二是就法律法规草案重点征求律师界的修改意见，由律师以个人的名义或者由律师协会以组织的名义出具供立法机关决策参考的“立法意见书”；三是律师通过当选为人大代表，以参政议政、审议表决等形式直接参与立法过程，直接影响立法决策，成为名副其实的立法者角色；四是担任立法机关的立法助理、政府部门的法律顾问，或者参加立法听证会；五是当立法部门向社会公布法律草案广泛征求意见时，律师可通过网络等渠道发表立法意见。应当说，这种多元化的立法参与也是符合律师工作的性质和特点的。从扩大律师参与地方立法的目的出发，我们认为，对于律师参与地方立法并不一定规定固定的形式，而是通过制度化的途径和方式，保障律师参与地方立法活动，规范律师参与地方立法的行为。具体而言，应当做好两方面的工作：

一方面，要从扩大公民有序政治参与、尤其是扩大公民对立法的有序参与的政治高度，来认识和看待律师参与地方立法工作，为律师参与立法积极创造条件，畅通律师参与立法的渠道，实现律师参与立法的常态化和制度化；另一方面，律师群体自身也要从公民有序参与政治的高度，增强当家作主的主人翁意识和参政议政意识，增强律师职业的社会责任感，提高参与公共决策和公共生活的热情，积极有序地参与立法。同时，就律师自身而言，更要夯实参与地方立法工作的基础，增强公益服务的意识和参与立法的能力。当然更为重要的是，全社会都应当以理性的心态，认真对待律师对地方立法的有序参与，真正将律师参与立法常态化和制度化。●