自2019年底至今新型冠状病毒肺炎疫情仍在发酵，此次疫情的法律性质是什么？是否属于法定的不可抗力情形？因疫情无法履行的合同在司法实践中应如何处理？笔者就此发表如下观点：

一、 新型冠状病毒肺炎疫情的法律性质

1、PHEIC

2020年1月31日凌晨，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情列为“国际公共卫生紧急事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根据《国际卫生条例（2005）》的规定，“国际公共卫生紧急事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。

2、针对新型冠状病毒肺炎的防控力度

根据《传染病防治法（2013）》第三条的规定“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。乙类传染病是指：传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎、人感染高致病性禽流感等。丙类传染病是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、急性出血性结膜炎、麻风病、流行性和地方性斑疹伤寒等。”

2020年1月20日国家卫生健康委员会发布《2020年1号公告》“一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。”与2003年的“非典”情况一样，即虽然“新冠肺炎”与“非典”都属于乙类传染病，但均按照甲类传染病的标准来预防和控制。

根据《国家突发公共卫生事件应急预案》1.3条“根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，突发公共卫生事件划分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级。其中，特别重大突发公共卫生事件（Ⅰ级）主要包括：（1）肺鼠疫、肺炭疽在大、中城市发生并有扩散趋势，或肺鼠疫、肺炭疽疫情波及2个以上的省份，并有进一步扩散趋势。（2）发生传染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感病例，并有扩散趋势。（3）涉及多个省份的群体性不明原因疾病，并有扩散趋势。（4）发生新传染病或我国尚未发现的传染病发生或传入，并有扩散趋势，或发现我国已消灭的传染病重新流行。（5）发生烈性病菌株、毒株、致病因子等丢失事件。（6）周边以及与我国通航的国家和地区发生特大传染病疫情，并出现输入性病例，严重危及我国公共卫生安全的事件。（7）国务院卫生行政部门认定的其他特别重大突发公共卫生事件。”当前新型冠状病毒肺炎是新发现传染病，已被列为乙类法定传染病，参照甲类管理。符合应急预案Ⅰ级响应启动条件。2020年1月29日西藏自治区应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组召开会议，全区启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。至此，中国大陆31个省市自治区全部启动重大突发公共卫生事件一级响应。

3、最高法对于新型冠状病毒肺炎的定性

截至目前，最高人民法院尚未正式发布任何关于本次“新型冠状病毒肺炎”疫情性质及相关合同纠纷处理的司法解释和文件。鉴于“新型冠状病毒肺炎”疫情与2003年“非典”疫情的相似性，目前对于“新型冠状病毒肺炎”疫情法律性质的认定及因“新型冠状病毒肺炎”疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考最高人民法院及地方各级人民法院对“非典”疫情在司法实践中的定性及相关合同纠纷的裁判标准。

二、 不可抗力的认定规则

1、意定的不可抗力情形

根据《合同法》第四条合同自愿原则即意思自治原则的精神，若双方在合同中明确约定了“不可抗力”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“乙级传染病”等，进而主张“新型冠状病毒肺炎”疫情符合不可抗力情形就有了合同条款的依据，任何一方均可以主张“新型冠状病毒肺炎”疫情符合不可抗力情形。反言之，合同中没有约定“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，但“不可抗力”定义中未明确列明“传染性疾病”、“乙级传染病”等，则不可直接援引合同条款主张意定的不可抗力情形。但鉴于“不可抗力”为法定免责事由，当事人在充分举证的条件下，可依据《民法总则》、《合同法》的规定主张“新型冠状病毒肺炎”疫情（及相应的政府防控措施）符合法定的不可抗力情形。

2、法定的不可抗力情形

2.1、相关法律规定

《民法总则》第180条与《合同法》第117条均对法定的不可抗力情形作出了规定：

《民法总则》第一百八十条

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第一百一十七条【不可抗力】

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

由此可见对于法定不可抗力的构成要件，《民法总则》与《合同法》均做了相同的规定，即依据民法学界的通说，不可抗力的构成要件应采取折中说观点，采取主客观相结合的标准，凡属于基于外来因素而发生的、当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件应当认定为不可抗力。即满足：

一是不可抗力是不可预见的客观情况。不可预见是指根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见，这是从人的主观认识能力上来考虑是否构成不可抗力的。

二是不可抗力是不可避免、不能克服的情况。不可避免和不能克服表明事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围。

三是不可抗力是一种客观情况。不可抗力独立于人的行为之外。

2.2、新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力认定

本次疫情属于突发公共卫生事件，不仅普通公众不能预见，即使具备专业知识的医疗专家、政府乃至世界各国也不可能预见。疫情爆发蔓延至今，各医疗机构、政府部门均没有发现有效的阻断传播路径的方法，甚至还未确定确切的传染源及传染的中间宿主，没有对应的特效药，医学界也没有确定有效的治疗方法只能采取支持疗法通过患者自身免疫系统来战胜病毒，特别是世界卫生组织（WHO）1月30日已宣布新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）。因此，本次疫情符合“不能预见、不能避免并不能克服”的特征。

2.3、关于疫情导致具体案件是否属于“不能履行合同”及“如何免除违约责任”应进行个案认定

虽然笔者认为，本次新型冠状病毒肺炎疫情已经符合法定的不可抗力要件，但这只是疫情本身的定性，在疫情期间的具体的各项法律关系，并不宜一概认定为不可抗力。还必须考虑客观事件与不能履行合同之间的因果关系。

2.3.1、地区差异

本次疫情是从湖北省武汉市开始爆发，且截止目前已经形成了明显的湖北省及省外各地区两种情形，湖北省内疫情传播面广、潜伏人群多、致死率高、政府管控手段及各地援助力度远远大于省外各地区。所以湖北省内与省外各地区的疫情对于合同履行的影响程度也不同。

2.3.2、合同时间节点的选择

要考虑合同的签订日期是否晚于疫情的爆发日期。关于此点，容易产生分歧，因为该次疫情早在2019年11月中旬便开始出现；于2020年1月20日公布为存在“人传人”现象；国家卫健委也于20日发布公告将其定为乙级传染病；2020年1月23日浙江省与广东省最早宣布“启动重大突发公共卫生事件一级响应”。存在如此多的事件节点，笔者认为应当将各地宣布“启动重大突发公共卫生事件一级响应”作为该合同是否适用疫情不可抗力情形的考虑要素。

2.3.3、不可抗力的影响程度

笔者认为只有在客观事件可直接导致合同不能履行的情况下，当事人才可以主张存在不可抗力事由从而免除自身的责任。所以，如果不可抗力只是延迟合同的履行，并没有达到合同义务不能履行的程度，当事人也不能直接要求解除合同。该观点也是基于《合同法》保障交易安全与合同的稳定性考量，一方面传染病疫情的覆盖面十分广，涉及的地区和人群众多，如果不存在一个迟延履行情形，而直接认定基于合同法第94条合同法定解除的规定解除合同，会导致大量的交易活动存在随时解除的危险，大幅打击经济活力。例如《房屋租赁合同》的承租人在疫情发生时，仅可依据相关规定减免相应的租金，而不能直接解除《房屋租赁合同》。

三、 司法实践中对于疫情期间不可抗力情形的认定与处理

2020年1月23日，中国科学院武汉病毒研究所石正丽研究员团队在bioRxiv预印版平台上公布最新研究结果。研究人员发现，他们获得的5个病毒基因组序列高度一致，与SARS冠状病毒的基因组序列同源性则为79.5%，不过新型冠状病毒与SARS冠状病毒具有高度一致的保守区域、关键基因序列以及相同的宿主细胞受体，因此，研究人员认为新型冠状病毒属于SARS相关冠状病毒，与SARS冠状病毒在分类学上属于同一病毒种。

这次的新型冠状病毒肺炎疫情与2003年“非典”（SARS）疫情从病毒性质和传播过程来看极为相似，因此在最高法没有出台相应的“新型冠状病毒肺炎”疫情期间工作规定前，通过研究“非典”疫情的相关规定以及司法实务，对正确理解和把握处理本次疫情相关的法律问题具有重要参考作用。故笔者从已被废止的《最高人民法院2003年6月11日发布的<关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知>》及《北京市第二中级人民法院课题组：<正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案>》入手，分析新型冠状病毒肺炎疫情在司法实践领域是否构成不可抗力以及如何处理相应的法律问题。

1、“非典”疫情期间最高法通知内容的理解

根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三及第四款“（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”能够发现最高法通知将情况进行了分类处理。由此可见，除政府部门为防治疫情而采取的行政措施直接认定为不可抗力外，而对于其他情况，最高法通知关于“适用公平原则”的规定似乎更像是情势变更原则。笔者认为最高法是在司法实践中将疫情引发的影响力分为了直接影响和间接影响。所以法院在处理合同纠纷时，也呈现出几种不同的处理模式，部分案件将“非典”疫情作为“情势变更”的情形；有的案件则将“非典”疫情作为不可抗力因素；甚至部分的案件既否定“非典”疫情的“情势变更”性质，也否定其“不可抗力”性质，最终依据公平原则调整合同内容及责任的分担。

2、认定是否属于不可抗力情形的步骤

故笔者认为，针对本次疫情所产生的法律问题性质的认定，也应当分情况分步骤分析。

第一，应当认定疫情本身在法律上已经达到了不可抗力的程度，应当属于法定的不可抗力情形。

第二，应该从疫情对具体法律问题的影响程度及影响方式来认定是属于直接影响还是间接影响。“因政府及有关部门为防治新型冠状病毒肺炎疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行”这属于疫情所产生的直接影响，可以直接认定为不可抗力情形。

第三，如果不属于第二点中的直接影响，应当考量疫情对具体法律问题所产生间接影响的程度。笔者认为可以从地区（是否为疫情集中地）、合同性质（是否为当面交付合同）、合同目的（如旅游服务合同）等角度进行考量，最终的衡量标准应当为“疫情的影响导致当事人根本不能履行”，是一种合同目的完全不能实现的程度。

第四，如果不属于以上的情形，则是一种间接影响，且该影响并非导致合同目的完全不能实现，例如：《房屋租赁合同》租赁的房屋在一线城市的市中心，承租人租赁该房屋适用于来城市工作休息之用，现在因疫情影响，其所在单位推迟上班，其认为其合同目的不能实现。笔者认为，这种情况下，虽然疫情影响导致其房屋用于工作的目的不能实现，但是一个房屋租赁合同其主要目的是对房屋的占有使用权，虽然疫情影响了其工作，但并不影响其对房屋的占有使用权，故笔者认为这种情况下，其不能主张不可抗力而解除合同，只能依据“情势变更”而向出租人主张房租的减免。

3、法院认定新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力免责事由后的处理模式

参照《北京市第二中级人民法院课题组：<正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案>》笔者认为新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型:

一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行（或者说合同不能如期履行）。不同的履行不能类型会导致不同的法律后果:合同的变更或解除;延期履行、部分履行与不履行。

新型冠状病毒肺炎疫情一旦构成不可抗力，法院将从促成交易、降低交易成本的立场出发,遵循诚实信用原则,实事求是地处理案件，将不会一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。

总体说来,对于一时不能或部分不能履行的合同,债权人要求变更合同或延期履行的,法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行;对于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，法院应当判决解除合同。

在处理新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力免责事由的案件时，要正确理解《民法总则》第180条和《合同法》第117条完全免责和部分免责的规定。

不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任，在此范围内可以说是完全免责；如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，判令债务人承担相应部分的责任，即部分免责。

4、要强化债务人的及时通知义务和提供新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力证据的证明义务

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。”该条规定了债务人的不可抗力通知义务和证据的提供义务。

通知对方新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力事件（不是通报有关情况和理由）并提供证据，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。实践中,对债务人提供证据义务的履行，要针对不同案件当事人的不同情况具体处理。

4.1、对于因执行政府预防新型冠状病毒肺炎疫情命令而导致的合同不能履行的

债务人要提交政府的命令作为证据；例如，政府要求工厂转产抗击新型冠状病毒肺炎的物品导致原合同不能履行，债务人要提供政府要求转产的命令；再如，政府要求建筑工地停工、隔离,要提供停工令、隔离令。

4.1.1、中国贸促会出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明

2月2日上午，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。

4.2、对于债务人住院或隔离留观的

如果债务人是新型冠状病毒肺炎患者住院治疗的，病愈后要向对方当事人提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的,要提供相关的证明。如果债务人不能提供证据证明的，法院不能将新型冠状病毒肺炎疫情认定为不可抗力。

4.3、债务人以惧怕被传染新型冠状病毒肺炎为由违约的

债务人以惧怕被传染新型冠状病毒肺炎为由拒绝履行合同或迟延履行合同而援引不可抗力条款要求免责。事实上,新型冠状病毒肺炎作为一种传染病，是可防可治的，只要预防措施得当，不会被传染，如果债务人因惧怕被传染而不履行合同，属于其内心恐惧问题,不属于不可抗力的客观情况,不能免责。

处理具体案件时,要注意考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的，如果其他企业能正常履行合同，只是由于债务人自己的原因未履行合同或债务，不构成不可抗力。

5、新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力免责事由弱者利益保护原则

对于因新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力诉至法院的劳动争议案件,要注意保护作为弱者的劳动者的合法权益,用人单位以新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力要求提前解除与劳动者的劳动合同的，不应允许。

四、 疫情影响下合同是否属于不可抗力情形的审查

1、从合同订立时间角度进行审查

不可抗力具有不可预见性，必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，也是合同订立后正常的理性人不可预见的客观事件。如果合同当事人在订立合同时已经预见疫情会发生，则疫情不符合不可预见性要求，对合同的履行不构成不可抗力事件。疫情作为一种不可抗力事件，必须发生在合同实际履行以前。

2、从疫情对合同履行是否构成实质障碍角度进行审查

不可抗力具有不能避免不能克服的特性，即本文第三部分第二点认定是否属于不可抗力情形中进行的阐述，存在直接影响、间接影响以及合同目的完全不能实现的多种因素的考量。目的就是审查是否构成对合同履行的实质障碍，构成不可抗力免责事由。

3、已经实际履行的合同不适用不可抗力免责事由

并非所有的合同都可因疫情影响而履行不能，也并非所有的合同都能以不可抗力作为由而主张免责。在实践中，大部分的合同不存在紧急性和时效性疫情结束后，合同都是可以继续履行、实际履行的。一般而言，对于非支付货币一方当事人已经实际履行合同义务的，支付货币一方当事人不能将疫情作为不可抗力请求免责从而解除合同。

4、在不可抗力事由产生前已经违约的不能免除责任

根据《合同法》第117条、118条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即在不可抗力事件发生前已经违约的，不能以不可抗力事件为由免除责任。

5、强化审查合同不能履行的证据

正如本文第三部分第四点的阐述，要强化债务人的及时通知义务和提供新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力证据的证明义务，合同不能实际履行，并不是简单一句“受疫情影响”就可以主张免责。因此，需由债务人对自己的主张进行举证证明，证明自己系因执行政府防控疫情命令等客观原因而导致不能依约履行合同。

6、审查是否履行了通知义务并尽到了避免损失扩大的义务

根据《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方”。不可抗力事件发生后及时通知对方是债务人的法定义务，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务。

同时，不可抗力事件发生时，债务人应当采取积极措施尽量减少或避免损失扩大，如果债务人在疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取的，则推定债务人有过错，法院将根据其过错程度判令其承担一定的责任。

7、不可抗力免责并非当然的全部免除

正如本文第三部分第三点所阐述，免责需进行综合认定，而不能“一刀切”地免除债务人的责任。对不可抗力责任的免除，并非当然的全部免除，而应应遵循公平和诚实信用原则，根据案情实事求是的处理，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。不可抗力事件发生后，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，遵循原因与责任相适应的精神，依法承担相应的责任。

 

  结语

综上所述，本次疫情对个案是否构成不可抗力，必须综合审查不可抗力构成要素，兼顾债务人和债权人的利益。不能当然的免除债务人全部的责任。不可抗力免责条款的适用，不仅要保护债务人在不可抗力事件中的善良的不能履行，也要充分保障债权人的合法权益。

而经过本次疫情的冲击，希望合同双方在今后合同签订及经济活动的过程中能够拥有更强的风险管理意识与能力。对于不可抗力，双方可在合同中事先约定相关的责任分担和损失赔偿，将“非典”与“新型冠状病毒肺炎”这类情形纳入意定的不可抗力范畴，便于纠纷的解决，从而保证合同能够顺利履行。