论《民法典》下的新情势变更制度

2021年第03期    作者:高珏敏    阅读 2,996 次

在行刑交叉的同一事实的评判中，基础法律事实决定的基础法律关系起到决定性作用。

一、案情介绍

市民李先生收到了一个名叫“可爱女人”的微信好友申请，头像是个青春靓丽的年轻女孩，李先生出于好奇通过了对方的请求。

经过聊天，“可爱女人”取得了李先生的信任，向李先生提出自己的爷爷以前年轻时在茅台酒厂工作，退休后开了一家酿酒小作坊，问他要不要尝尝“爷爷自酿酒”。李先生通过微信转了4000元向“可爱女人”买了12瓶酒，到货后发现酒的口感和外包装都有异常，想通过微信询问缘由时却发现已无法与“可爱女人”取得联系，故报案。

公安机关查证后发现，“可爱女人”其实是被告人刘某（男），用来取得李先生信任的身世和经历都是刘某捏造的。和李先生有相同遭遇的还有多名受害者，运用相同手法行骗的还有另外4名刘某的“前同事”，曾经是同一诈骗团伙的成员，退出后不谋而合地套用“前公司”培训的话术单独实施诈骗。所谓“爷爷自酿酒”是将从茅台镇购入的低价白酒进行包装，再以十多倍的高价销售给被害人。

最后法院经审理后认为，刘某等5名被告人购入低价白酒进行包装，再以所谓的“爷爷自酿酒”为名，以十多倍的高价销售给被害人的行为，系以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》有关规定，以诈骗罪依法判处5名被告人有期徒刑一年至八个月不等刑期，并处罚金。

二、关于涉案客观事实是否构成行政违法行为的争议

从披露的案情来看，这是一个 前“杀猪盘”诈骗团伙成员利用专业技能再度行骗的犯罪行为，对于构成诈骗罪的认定也符合一般人朴素的道德认知。而从刑事辩护的角度，可能会对涉案事实存在一些关于行刑衔接方面的争议，有观点就认为该案中所描述的涉案客观事实应当构成不同的行政违法，可择一重处罚，但无法作出构成犯罪的评价。比如说：

（一）涉行政许可的非法经营行为

披露的案情中未涉及所销售的白酒是否属于不合格产品或是假冒注册商标的情况，有理由认为该行为不构成销售假冒注册商标行为和销售伪劣产品行为。

根据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《上海市食品安全条例》《上海市酒类商品产销管理条例》，酒类经营者在全国及上海市的酒类商品生产、批发和零售行为均涉及行政许可，该案中所销售的白酒属于合格产品且未侵犯注册商标权利的情况下，则依法属于违反行政许可的非法经营行为；需情节严重才能构成犯罪。

（二）价格欺诈行为

根据《中华人民共和国价格法》第三、十一、十四条规定：

1.“市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格”；

2.经营者进行价格活动，享有“自主制定属于市场调节的价格”的权利；

3.经营者不得“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。

在该案中被告人刘某作为男性冒充女性，虚构与销售行为无关事实，对市场调节价范围内商品进行高价牟利，一般属于使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的价格欺诈行为，是行政违法，要达到严重扰乱市场秩序，才构成犯罪，涉及的罪名也是非法经营。

三、关于涉案客观事实是否构成行政违法行为的否定

根据以上披露的涉案客观事实，从行政法的角度似乎可以支持被告人以上行为仅构成行政违法而不构成刑事犯罪的结论——那么，在该案中是否存在什么情况可以导致这个行政法律关系的否定呢？

答案是有的。

根据《中华人民共和国价格法》第三条第三款规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”酒类经营者同理。

该案的重点是被告人用话术骗取被害人信任，以卖酒为名获得钱财后断绝联系的行为可以认定具有非法占有目的，低价酒是作为诈骗的道具，本身没有经营的持续性，不符合法律规定“经营者”的主体资格，从而导致涉案行政法律关系的否定。

该案中所描述的客观事实构成行政违法的基础法律关系是经营者的经营行为成立，需要有证据证明经营者的经营行为存在——该案中被告人既没有申请过销售酒类商品的行政许可，也没有销售其他商品的工商登记行为，甚至没有对被害人以及被害人对外持续的经营行为，既没有酒类经营者的经营行为，也没有经工商登记的经营者的经营行为，甚至没有未经工商登记的经营者的经营行为。所以该案系通过被告人没有持续的经营行为来否定被告人的经营者身份，并由此否认该案属于涉行政许可的非法经营或价格欺诈的行政违法行为，进而认定该案构成诈骗罪，应当追究被告人刑事责任。

四、关于涉案客观事实变化的法律事实认定变化

由此也许又会产生另一个疑问：如果该案中被告人没有与被害人断绝联系，又或者说被告人经过工商登记甚至获得酒类流通的行政许可并在电子商务平台上设立经营场所后实施涉案行为，则对该本案的法律事实认定又会发生什么样的变化？

从被告人的角度来说，前者会发生与被害人的持续纠缠，无论是人工应对还是人工智能应对，都是增加了被告人的犯罪成本。后者的投入成本大于一般诈骗行为的获利，并且会被立即纳入平台监管和行政监管，由此产生的应对平台监管和行政监管的措施，也是增加了被告人的犯罪成本，即被告人从成本控制的角度不会在实施诈骗行为中采取以上措施。

所以说，上述可能产生争议的行为模式，并不是本身没有价值，而是因为被告人的成本控制原因在诈骗行为中放弃。同时，如果存在足够的利益使行为人采用以上行为模式，则又足以用刑法中的其他条款进行制裁。

就像在今年疫情严重的时候，出现了行为人囤积了大量口罩拒绝国家收购，以高价将医用口罩作为普通口罩销售，出于规避无证经营医疗器械行为构成第一类非法经营罪的目的，最终导致不正当价格行为构成第四类非法经营罪的现象。

五、结论首先，通过涉及该案的争议评析，有理由得出结论——即在行刑交叉的同一事实的评判中，基础法律事实决定的基础法律关系起到决定性作用。其次，作为旁观者对法律事实的判断不能局限于案情通报内容的本身，还可以通过案情通报内容去归纳客观存在但并未表述的法律事实，才有利于完整地判断涉案法律事实。最后，作为辩护人可以通过以上方法，在参与刑事诉讼过程中进行针对性调查和审查，既可以如本案中通过基础法律关系排除客观行为模式的适用；也可以参考本案通过客观行为模式对基础法律关系进行分析和归纳，得出有利于被告人的事实认定。

奚明强

上海博和汉商律师事务所合伙人，上海律协行政法业务研究委员会委员

业务方向：刑民交叉、行刑交叉、基础法律事实认定

情势变更制度，是指合同有效成立后，因为不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或丧失。若继续履行合同则显失公平，因此允许变更或解除合同。

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）经第十三届全国人民代表大会第三次的审议通过正式颁布，于2021年1月1日生效。尽管《民法典》仅是民商事基础法的编纂，并非民商法律的再造，全新条款不超过3%，但就《民法典》总共1260条的体量来说，有相当多的制度亮点和创新，而《民法典》第五百三十三条规定的情势变更制度就是一个亮点。

一、《民法典》下情势变更的变化

《民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

本条规定吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条（以下简称《合同法解释（二）》）的规定，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

相较司法解释的规定，《民法典》规定的“情势变更”制度有四大变化，具体来说：

（一）删去司法解释“非不可抗力造成”的规定，不再将不可抗力排除在情势变更的事由之外。这明显强化了实务操作的便利性。同时也顺应了此次新冠疫情的实际情况，起到了很好的实务落地的作用。

（二）删去司法解释“不能实现合同目的”的规定，更准确地划定了情势变更制度与合同解除制度的区别，准确界定情势变更所致的是“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”的不利益后果而非“不能实现合同目的”的后果。

（三）增加规定了“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”的再交涉义务。

（四）增加仲裁机构为争议解决的裁决机构。

以上变化就规定来看，再交涉义务是全新规定。只要当事人依据诚实信用和公平原则进行了协商即可，并不要求当事人必须达成新的合同或达到某种特定的结果，因此再交涉义务仅是一种行为义务，并非结果义务。

就实践来看，作为不真正合同义务，再交涉义务没有结果效力的约束，形式价值和程序价值更高，其程序后果是当事人可以诉请法院或仲裁机构变更或解除合同。

就法理而言，再交涉义务是充分吸收《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》基础上对合同制度的重大革新。《欧洲合同法原则》第6：111条规定：“如果由于情势的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或解除合同。”《国际商事合同通则》第6.2.3第1款规定：“若出现艰难情形，处于不利地位当事人有权要求重新谈判。”从表面上看，本条仅仅是增加了一个让当事人重新协商的繁琐环节。实际上，这个增加的看似繁琐的环节却暗含了对当事人真实意愿和自主意思的极大尊重，合同履行中的问题首先应由当事人自主自愿解决，自主自愿无法解决时才诉诸司法，体现出本次《民法典》对于契约自由的提升、强调和偏重。

二、“情势变更”的构成要件

（一）“情势”是“合同的基础条件”

首先所谓“情势”，是指合同订立的基础事实。在性质上，“情势”必须是客观的、具体的事实。当事人的主观认识错误不属于情势变更，情势变更具有明显的客观性。

其次，“情势”是合同赖以订立的基础，与合同具有牵连性、关联性及基础性。《民法典》将“情势”表述为“合同的基础条件”而非司法解释的“客观事实”，更强调的是这一客观事实对于合同而言的牵连性、关联性，特别是基础性。如果仅仅是客观事实，与合同无牵连、无关联，显然不能成立情势变更的“情势”条件。如果有牵连、有关联但不具有基础性，那也不能成立情势变更。《民法典》表述的变化，更凸显《民法典》对“情势变更”规定的精准到位。

再次，“情势”是合同订立时的基础条件，而非司法解释“合同成立以后”。《民法典》更精准地将基础条件的判定基准界定到“订立时”而非“合同成立以后”。如果发生变化的条件是合同成立后形成的条件，就不是情势变更规定的“基础条件”，就不能适用情势变更的规定。如果在判断基础条件的变更，没有将基础条件界定到合同订立时，而是界定为合同成立后的客观事实，就会发生适用上的错误。因此，本次《民法典》的细微表述调整更显《民法典》规定得精准到位，也是对情势变更规定的完善。

（二）“变更”是无法预见的客观重大变化和非固有风险

首先，不可预见性。“变更”是指“合同的基础条件”发生了当事人在订立合同时无法预见的事实和变化。如果能够预见，就不成立“情势变更”。就实务操作而言，如果能够预见仍签订合同，表明其自担风险，不能适用情势变更。如在合同中已考虑情势变更的因素并作约定安排，也不能适用情势变更。

其次，非商业风险，非固有风险。商业风险与情势变更均为客观情势发生变化，两者在发生原因和表现形式等方面存在相同性或近似性，但两者存在本质不同。其一就是可否预见，不可预见性排除商业风险及高风险活动的适用。商业风险具有可预见性，是从事商业活动的固有风险，作为合同基础的客观情况变化未达到异常的程度，并非当事人不可预见，不可承受。一般的市场供求变化、价格涨落等均属于此类。风险自负是商主体从事交易时必须遵循的一项基本准则。而情势变更则要求无法预见，要求的情势不是市场系统的固有风险，在合同订立时一方没有理由知道该“风险”事实，故该方没有过错，并且该事实的不存在是该合同赖以订立的基本假设。因此，期货买卖、证券买卖等高风险活动，哪怕是市场系统性风险引发的重大变化，不适用情势变更。因为这是商业固有风险，须有交易双方承担由于市场变化带来的合理正常的可能损失，这样的风险并不认为是作为合同基础的客观情况的异常变化。

实践中情势变更与商业风险并不容易识别，需综合考虑风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别。

第三，客观性，是合同订立时基础条件发生了客观变化。

1.客观性则意味着不是主观的变化和认识上的差异或错误。如果变化仅仅是主观上的认识差别，则不能适用情况变更。如果构成主观认识上的重大误解，则是通过重大误解撤销合同的方式来寻求救济。

2.客观性也意味着情势变更的事实应当发生在合同成立之后、合同义务履行完毕之前，有时间、阶段的客观要求。发生在合同成立之前，则无履行利益可言，客观上就不存在继续履行合同的问题。发生在合同义务履行完毕之前，意味着这样的变化存在客观上的实质影响、时间阶段的明显不同。如果合同义务已经履行完毕，则即便出现变化，这样的变化也不在客观上影响合同的履行。因此，发生合同义务履行完毕之后的条件，即便发生，也不具有客观性，不能适用情势变更制度。这里的履行完毕之前，是指依照约定的或法定的履行期限完毕之前。因此如果一方履行延迟，在延迟期间发生了情势变更，也不能适用情势变更制度。

第四，不可归责性。不可归责性要求合同的一方或双方当事人不能干扰或自己主动创造一些事实变化以期适用情势变更。这种情况下，应当有可归责的当事人承担该风险性及相应的违约责任。

最后，重大性，是发生了影响合同基础的重大变化。重大变化的判断标准是：一是继续履行合同是否对一方当事人明显不公平；二是是否为商业风险。如果是商业风险，则不是情势变更。

（三）合同履行上的显失公平，不是不能实现合同目的，也不是合同不能履行

情势变更涉及的是合同的实质公平问题，是发生了情势变更后，若继续履行原合同约定义务，将导致当事人之间的利益明显失衡，对受损方显失公平。

“显失公平”，是指明显违反公平、等价有偿的原则。如果仅是某种程度的背离，对双方权利义务的影响甚微，则不属于“显失公平”。司法实践中，是根据个案情况、结合所涉交易领域、当时的社会环境等因素进行综合判断。“显失公平”的情况，包括有履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等，表现出的是继续履行合同对一方产生的明显不公平的、难以承受的后果。

由此，“情势变更”是，若继续履行对当事人显失公平，不是不能实现合同目的，也不是合同不能履行。如若是不能实现合同目的，应当通过合同解除制度寻求救济；如果是不能履行，则是通过解除或终止来寻求救济，如是不可抗力致不能履行，则适用不可抗力不能履行的免责规定。

三、结语

“情势变更”制度自2009年4月24日《合同法解释（二）》规定以来一直处于谨慎适用的实务情况。同年同月27日发布的《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》规定：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”因此，《民法典》颁布前“情势变更”也从未放开裁判主体到仲裁机构。不得不说，本次《民法典》既有革新突破又有实务落地还有精准规定的特点，但同时2020年新冠疫情的爆发以及连续4部的新冠司法解释也拓宽丰富了“情势变更”适用情形，为仲裁机构准确裁判“情势变更”案件打好了良好的司法实践基础。

在此将“情势变更”的适用规则作简要概括如下：

（一）“情势变更”的构成要素是：1.合同订立时的2.合同基础条件发生了；3.无法预见；4.不属于商业风险的；5.重大变化；6.继续履行对一方显失公平。

（二）“情势变更”的适用效果是：1.可以重新协商；2.在合理期限内协商不成的，请求法院或仲裁机构变更或解除合同。就司法解释的规定来看，法院一般会优先选择调整价格、延长履行期限、分期付款等方式变更合同；3.如需解除合同的，会产生损失、费用分担的问题。同时，再交涉义务是否必须履行、合理期限具体如何确定，就司法解释的情况来看，法院会积极引导双方当事人重新协商，这是基于法官不能代替当事人签订合同的契约自由、意思自治原则。但并没有严格规定必须进行这一程序。就司法解释来看，也没有严格要求再协商必须经过一定合理期限。笔者理解，再交涉义务以及合理期限仅是一般情况下需履行的义务，但在紧急情况下并非请求变更或解除的必要条件或必经程序。

（三）“情势变更”适用的注意点。“情势变更”的事由有不可抗力、政策变化、法律法规变化、政府行为等等情况。在出现不可抗力的情况中，首先要区分不可抗力对于合同履行的影响。如果合同仅是出现履行困难，合同还是要履行的。请求不继续履行合同，不予支持。如果不可抗力导致合同目的不能实现和不能履行的，则适用的解除合同制度规定以及不可抗力致合同不能履行的免责规定。只有在不可抗力致继续履行合同一方显失公平的情况下，才适用“情势变更”的规定。不可抗力的出现，还需要承担及时通知、减少损失以及通知举证等责任。对于政策变化、法律法规变化、政府行为等情势变更等事由，较之不可抗力更为复杂，要从以上第1点构成要素来综合判定，特别注意考虑是否属于无法预见、是否不属于商业风险、变化的是否是订立合同的基础条件等等。以上对“情势变更”的一点认识和思考，仅供参考讨论。

高珏敏上海市联合律师事务所合伙人，上海律协社会责任促进委员会、公共法律服务建设委员会委员、民事业务研究委员会委员、黄浦区女律联理事，上海市中青年知识分子联谊会会员业务方向：民商事、金融、公司