从民事诉讼法修改 看民事诉讼制度改良

日期：2012-02-08     作者：张移 麦欣 竺建平

本期主持：  张 移   上海市新文汇律师事务所
嘉       宾：  麦 欣   北京市大成律师事务所上海分所
                  竺建平   上海欧博律师事务所
文字整理：  金   琪
张    移：今天我们讨论的热点话题是：民事诉讼法修正案征求意见稿。我国现行的民事诉讼法是1991年颁布实施的，2007年曾作过一次调整，当时的调整幅度不是很大，主要是再审和执行这两个方面，一共是19条修正案。而此次公布的修正案稿修订幅度比以往大很多，涉及七大方面共有54条修正案，并且一条修正案有时会同时对两到三节的内容进行补充和修订，因此可算是民诉法第一次全面修订。今天很高兴邀请到两位律师来讨论这次民事诉讼法的修订情况，两位都是市律协民法委员会的委员，又参加了关于民事诉讼法修正案征求意见的学术研讨会和科研项目，提出了很多的真知灼见，想请两位为大家介绍一二。

民事诉讼法修改的背景与意义

张 移：首先想请两位谈一下这次民事诉讼法修订的原因和背景。
麦 欣：就像刚才您说的，我们现行的民事诉讼法从1991年到现在，在20年的时间里只经历了一次小规模的修改，然而在这20年间，中国的经济快速发展，老百姓也开始逐渐明白诉讼是民事权利保障最有力的手段，于是民事案件的数量也随之增长；同时也因为经济的快速发展，出现了不少新类型的民事案件。我们现在的民事诉讼法虽然从整体上基本可以覆盖诉讼程序的需要，但是在一些具体的方面，确实也有些落后，跟不上司法实践的需要，有必要进一步予以完善。这几年，全国人大代表及包括律师在内的各界陆续提出修改民事诉讼法的意见和建议，中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步完善民事诉讼制度。在这样的背景之下，人大法工委从2010年开始着手对民事诉讼法修改方案研究起草工作，一直到去年的10月份向全国公开了民事诉讼法修订草案的征求意见稿，民事诉讼法于是进入了一次比较大的修改程序。
张 移：这次的征求意见稿从出台到征求意见截止一共持续了多少时间？
麦 欣：一个月多一点。2011年10月24日，修正案草案首次提请十一届全国人大常委会审议，意见征求至11月底截止。

上海律师为民诉法大修献计献策

张 移：在这次的民事诉讼法修订中我们上海律师界提出了哪些意见和建议？
麦 欣：一共是两个部分，一个是针对征求意见稿中所提到的修正条款，认为这其中有哪些需要再进行修改或者进一步完善的，我们提出了意见；另外一部分是在意见稿中没有提到的部分，我们上海律师写了一些论文提出了自己的看法。
张 移：能否给我们举个例子详细谈谈？
麦 欣：好的。这次上海律师分成两组，一组是根据全国律师协会分配的任务，对意见稿中涉外民事诉讼部分进行修改，给出意见；另外一组是上海律师们结合全国律师协会给我们的建议和历年来从律师界收集的意见，集中提出意见。我们的论文一共有8篇，举个我参与撰写论文的例子，我和我同事一起写了一篇关于建立强制答辩制度的论文，我们建议在答辩期内，在原告不提交实体证据的情况下，强制被告进行答辩。这样就引导被告说出实情，而不是让被告根据原告提交的证据来选择其抗辩理由。这样一个制度对于我们的诚信机制建立和节约审判资源，都是有好处的。再例如，还有关于无独立请求权第三人方面的制度修改建议。无独三在诉讼中往往都是“有责无权”，他的诉讼地位很弱势，诉讼权利上也有缺失，这样很容易造成原、被告串通把责任强加于第三人身上的情况。而这些建议都是在征求意见稿里没有的，是我们上海律师自己提出来的，这样的建议论文有8篇之多。
张 移：听起来很有意义，都是我们第一线律师在实际工作中会遇到的困惑。竺律师，您参加了这次全国律协组织的“民事诉讼法修改的律师视角”研讨会，请问这个研讨会是什么时候举办的?
竺建平：这个会由全国律师协会于2011年11月27日召开。会议是由宪法与人权委员会和民事专业委员会两个委员会承办，由中央财经大学法律援助中心和上海等21个省市的地方律协协办，规模很大，效果也很好。上海这次派了3个代表参加此次会议，有民委的主任，劳委的主任和我。我代表上海律协向大会作了汇报发言，主要是把上海市律师协会在接到全国律师协会的通知安排后，在短短的3个星期里，发出了号召大家投稿发表意见的倡议书，广泛收集意见，并举办了3次大规模的研讨会的情况作了汇报。上海律师积极参与的热情和提出意见的质量，得到了全国法工委和全国律师协会的肯定。 我们所提供的文稿，几乎全部列入了大会的论文集。当然，在这次大会上，全国律师对参与立法的踊跃程度也是前所未有，特别是表现在大会的第二个议程中。 第二场是以自由发言为主，限每个律师两到三分钟的时间，当时在场的20多名律师争先恐后排着队上台发言。律师们提的意见，有的已经列在大会的论文稿里，有的是代表自己个人意见的，现场效果非常热烈。
张 移：能不能请您谈一谈给您留下深刻印象的发言？
竺建平：其中一个印象比较深刻的是关于公益诉讼，修正案中只提到机关和社会团体可以作为提起诉讼的主体，上海律师建议增加“公民”作为公益诉讼的主体，体现公民在公益诉讼中与机关、人民团体同等诉权。
全国人大法工委非常重视律师界的意见，法工委的领导到会向律师介绍了背景情况，听取了与会律师的发言，并对律师们结合法律实践所做的精彩论述给予很高的评介。
张 移：我想请教一下，全国律协也好，上海律协也好，组织律师提出了很多建设性的意见和建议，那么这些意见是如何筛选提给法工委的？
竺建平：这次全国律师协会把整个大会律师们所提的意见在当天下午花了几个小时进行了逐条表决，这个也是前所未有的。在这一点上，要比以前闭门造法好多了。

科学立法体现民主原则

张 移：我们知道在一些大陆法系国家，比如说德国，它的法律条文是规定得非常详细的，一部法律甚至有数千条，而我们国家的法律仍然是遵循着宜粗不宜细的原则来立法的，那么对于法律规定应该详尽还是较为原则，两位是怎么看待的？
麦 欣：我个人认为，我们的立法确实有自己的中国特色。比方说我们国家特有的司法解释，我们律师也好，当事人也好，法官也好，很大层面上都是司法解释在指导我们，尽管司法解释并不是在造法，但它作为对法律的有权解释确实在司法实践中是有效力的。在我们这样一个地域如此广阔、人口如此众多，而教育和经济又如此不平衡的国家，立一次法确实是不容易，在一些细节方面，比如在不同地域不同阶层的法律适用问题，不可能做到面面俱到。在这样的背景下，以司法解释、部门规章或者是地方性规章进行补充是有好处的。在我看来，只要一个国家的法律体系是完整的，就不必照搬其他国家的做法。
竺建平：首先这是个法律文化问题。中国毕竟有几千年的封建传统，法治社会还正在建设当中，规则消费在我们的生活中正处在慢慢适应的过程，普通老百姓的法治意识还比较淡薄。第二个是立法成本的问题，就我们法律人来讲确实是希望看到一部完整细致的法律，但是我们国家的法律体系是很庞大的，要求那么庞大的法律体系要做到那么细致，是很有难度的。当然刚才张律师所提出的应该是我们法律未来的发展方向，也是未来的法律人共同努力要做的事情。
张 移：我们知道目前民事诉讼法修正案还只是草案，还未正式通过颁布。那两位能否就目前的草案来介绍一下其中的亮点内容？
麦 欣：从人大法工委的草案说明里我们可以看出这次主要是对民事诉讼法的七个部分作了修改。第一部分是完善调解与诉讼相衔接的机制，增加了先行调解的规定和民事诉讼法与人民调解法相衔接的规定。第二部分是对在进一步保障当事人的诉讼权利这方面进行了修改。比如增加了诉讼禁令，公开裁判文书等等新的制度。第三个是在举证方面，比如它增加了人民法院在收到当事人提交的证据材料时，应当出具收据这样的签收制度。第四个是在完善简易程序方面，完善简易程序，对于提高审判效率，降低当事人诉讼成本，合理利用司法资源，是具有重要作用的。在这次修订中设立了小额诉讼制度，并且当事人可以约定使用简易程序。第五是强化法律监督，主要是在检察院对民事诉讼实行法律监督以及法院的审判监督程序方面，增加了监督的方式和监督的范围。最后是在执行方面，强化了一些执行措施，并且加大了对拒不执行的惩罚力度。对于这次修订中的一些亮点，我们上海律师对其可行性以及在促进司法进步的意义这些方面也进行了讨论，律师们都有很多见解。
 竺建平：关于这次修改的热点，我举些例子来说明。比如关于小额诉讼，征求意见稿中把标的额定在五千元人民币。如果五千元为小额的话，很多案件就会被强制适用小额诉讼，实行一审终审程序。全国律师在会议当中对这条修正案反响比较大，一方面讨论要不要实行小额诉讼制度，一方面是讨论诉讼标的定多少为好。我的观点是不赞成在现在的情况下实行小额诉讼的，因为小额诉讼在国外也只是一个过程，是未来要继续完善的一个制度，它的必要性是有待考证的。如果确实要实行小额诉讼的话，我们上海律师建议修订为：基层人民法院和它派出的法庭审理简单且小额的民事案件，实行一审终审。把小额的界定权下放给地方，这样做的好处就是避免地区差别大，一刀切弊端。同时又突出“案件简单”的要素。还有关于诉前调解，草案修订为“适宜调解的，先行调解。”这里出现了一个问题就是多长时间是“先行”？3个月还是6个月？如果是这样的话那就取代了审限。我们上海律师的建议是这样：人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，符合起诉条件且适宜调解的，受理后先行调解。当事人不愿意调解或者调解不成的，应当在一方当事人要求立案后7日内立案。这样的程序规定既符合当事人自愿调解的原则，又能避免久调不决的弊端。
麦 欣：修法本是为了解决司法中的一些难题，比如立案难、事实发现难、执行难等等。但是修法并不是简化法律，一味的追求效率并不能解决难题，我们需要用一些科学的措施，就像刚才说到的强制答辩，尽管它在刚刚推行的时候可能会造成对法律不熟悉、不了解的当事人失权，但是如果我们进而把细节也处理得当，就不会再发生这样的问题。
张 移：如果我们规定了强制答辩，那么答辩的方式方法如何规定？
麦 欣：对于这一条，全国律协在建议稿中阐述得很细致，就答辩状内容，要求对原告主张的诉讼请求作出同意或不同意的明确陈述，如有争议，应当逐项陈述不同意的理由；同时要求对原告陈述的主要事实作出承认或不承认的明确陈述，如有争议，同样应当逐项陈述争议及其理由。这样就便于法官来总结争议焦点，总结了争议焦点以后就知道哪些举证是必要的，哪些是不必要的，从而节省司法资源。现在不论是律师还是当事人，甚至包括法官，调查取证的权利都十分有限，如果样样事实都需要取证来说明，对原告来说十分为难。很多时候原告实体权利难以得到保障，就是因为举证难，普通老百姓的法律素质普遍都不是很高，你要求他在履行合同的过程中每一个步骤都留下证据，这个难度实在是太大了，相反被告只需要去寻找原告所列事实之中哪一项是没有证据证明的，进行抗辩就行了，这样的做法我们认为不太妥当。要想在案件的审判过程中提高效率，节约司法资源，并不是简单地把普通程序改成简易程序，而是把这些实实在在的程序做得更科学。
张 移：我作为一名律师，从我的角度来看认为这些建议提得是非常好的，使诉讼程序更具专业性，技术性。但也因为这样，老百姓不请律师的话就很难参与诉讼了。
麦 欣：这个问题你提得很好，我们也确实考虑到了这一点。所以，我们也有建议，被告没有条件进行书面答辩的，或者法官认为虽然没有书面答辩但是应该给予答辩机会的，可以采取开庭答辩的方式。但是在开庭答辩时，也并不是让原告先提交证据，而是让双方先阐述事实，这些亲历的事实，老百姓都是可以说清楚的，无论是用生活中的语言还是法律的语言都是没有问题的，法官都能听得懂。在事实说清了以后大家就能去解决有争议的事实部分。
竺建平：这次上海律师提交的意见是这样：人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告……被告不提出答辩状的，人民法院可以采信起诉状。这样的修订有利于合理分配举证责任，加快发现法律事实，找出争议焦点。
这次上海律师界还提出了除这54条修正案之外的4个立法建议。我向大家介绍一下：一是关于诉讼代理人的问题，原来的法条规定为：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”我们上海律师建议删去“经人民法院许可的其他公民”，这样除律师之外的、以营利为目的的代理行为，就不受法律保护，有利于规范民事诉讼代理秩序。第二个建议，是在现行的民诉法第六十四条第二款后增加：“代理诉讼的律师可以向人民法院申请签发调查令。”律师法规定的律师执业权利包括向法院申请收集、调取证据和自行调查权。民事诉讼代理和调查取证是律师的重要执业活动，法院根据案情需要签发调查令，有利于体现法律对律师执业权的保护，也有利于遏制律师之外的、以营利为目的的代理行为。第三个建议是关于涉外案件的审理期限，我们认为涉外诉讼也应当有审限，可以比境内案件审限长，但也必须有限度。比如：一审不超过1年，二审不超过6个月。这样更能体现涉外案件的审理效率和国家主权的严肃性。最后一个建议是将现行民诉法第二百三十九条中“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师”这句话中间改成“需要委托代理人代理诉讼的”，通过这样的规定，明确涉外诉讼代理人只能由中国律师担任，从而和国际接轨。
张 移：上海律师界这次提的意见我觉得都很有道理，这个话题还有内容可以讲，但是时间有限。最后感谢两位嘉宾为中国法制进程作出的贡献，谢谢你们的热情参与。
 （本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）