指导性案例制度面面关

日期：2012-03-22     作者：薛 侃 牟　笛 赵　越 杨　力 崔剑平

指导性案例制定的背景

牟    笛：本期我们讨论的内容是指导性案例制度。前不久最高人民法院颁布了第一批四个指导性案例，大家都在纷纷研究和解读这四个案例。今天，我们从学者、律师、法官三个不同的角度来进行意见的交换。我们首先请杨力副教授谈谈最高院制定这个规则的初衷是什么？期望在实践中能够达成何种目标？
 杨    力：我国在2010年由最高人民检察院和最高人民法院（以下简称“两高”）连续颁布了两个与指导性案例有关的制度，我们将其称之为“规范性文件”。这两个带有中国判例法里程碑性质的规范性文件，是经历了比较长的酝酿时间才得以出台的。我国是否是一个纯粹的制定法国家呢？其实，古代中国就存在判例法，只不过被世人遗忘在了角落里，而把中国视同如德国、法国、日本那样纯粹的制定法国家。虽然从1979年以后相应法典的颁布，使得我国所有的行政执法机构和司法机关依法办案的依据以法典为主流，但是，之前在没有法典和制定法的情况下，解放之初的新中国主要是依靠案例汇编来规范社会秩序的。例如，从董必武担任最高人民法院院长开始，颁布了《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》。此后，又基于5500个典型案例，出台了一个《罪名、刑种和量刑幅度的总结（初稿）》。以上两个文件曾经一度成为我国在制定法颁布之前规范社会秩序的主要法律规范。所以，指导性案例制度并不是凭空创设的，而是有其传承的历史渊源的。上世纪80年代初，最高法院正式发布了一批刑事案例，比如，1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例主要有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命”案件；1983年指导“严打”分三批选编了75个刑事案例；1985年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等4个案例。随着1985年《最高人民法院公报》开始正式颁布实施，新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了1000多个案例，其中从1998年后，公报案例不再像以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降。
为什么要颁布这两个规定？为什么《最高人民法院公报》上过去要登载这么多的案例？无非有以下几个主要原因：1、我国从1979年以后开始进入了法典制定的快车道，不过因为立法经验的缺失，在立法和法典的制定上采取的策略是“宜粗不宜细”。自1981年全国人大授权“两高”进行司法解释以来，已颁布了成批的司法解释。从某种程度上来讲，我们当下司法解释的规模和现实拘束力甚至都已经超越了法典。所以，颁布指导性案例就是为了扭转司法解释过于膨胀的一条路径；2、推行指导性案例的一个核心目的，就是为了解决目前法官自由裁量权过大导致的“同案不同判”，以及相应地对司法公信力的损害；3、以案例指导这根杠杆去撬动我国法官队伍建设，渐次地提高法官素质。应当讲，以上是推出指导性案例制度考量的三个主要方面。

指导性案例对审判人员产生的影响

牟    笛：指导性案例能在现实中产生怎样的效果还需时间来检验。下面请崔剑平副院长从审判人员的角度谈谈指导性案例制度会对审判人员产生怎样的影响？法官是以何种方式来参考这些案例的？它将会对法官产生什么样的影响？
        崔剑平：参考性案例和指导性案例的效力不同，会对法官产生一定的积极影响，那就是一个让法官可以更好地具体适用法律的工具和手段，可以提高司法公正，提升司法权威等。
事实上案例要发挥指导性作用，首先需要法官具备案例的识别技术，而我们的法官基本上缺乏这项技术的训练。我国司法职能是化解社会矛盾，强调案结事了，所以原来在学校里学习形成的法律思维也可能逐渐弱化。目前，基层法院法官的分工趋向进一步细分，一般而言，他们只注意与自己所办案件相关的规定，更在乎二审法院相关法官对相关法律的理解和想法。如《婚姻法》司法解释（三）出台了，他们往往更关注上一审级法院相关法官对解释相关条款的观点，可能会对自己审理案件的影响等。因此，无论是参考性案例还是指导性案例，基层法院的法官都会去研究，但是更多的仍然是关注上一审级相关法官对这些案例的理解和态度。
在现行我国司法体制下，审判权又比较分散，指导性案例与司法解释会出现同样的状况，就是随着规模的越来越大，理解与适用上必然会出现一些新的问题。

判例的优与劣

 牟    笛：感谢崔副院长给我们带来基层法院的真实情况。赵越律师早些年留学英国，学习判例法，让我们来听听赵律师的看法。
赵    越：在英美法系国家，判例就是法源，就是法律，学习判例就是学习法律，判例就是个案化的法律。
判例制度的优点在于使法律的灵活性和确定性统一起来，不采用包罗万象的立法方式；其次，它的基本原则——“遵循先例原则”实现了同等事物同等对待的社会正义，限制了法官的自由裁量权；再次，判例法要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众，有利于社会对司法的监督；最后，判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。当然，判例制度也有它的缺点：第一，由于长期的历史积累，判例浩如烟海，使得这些国家的诉讼越来越职业化，也使得法律离大众越来越远；第二，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平律师的培养，结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费；第三，判例法将创制法律的权力交给了法官，法官即是立法者，又是执法者，判例法的形成依赖于个别法官的判决，尽管他们的法官往往都被看作是公平、正义的化身，但不可回避的事实是法官也是人，并非圣贤。“智者千虑，必有一失”，人性的弱点有时可能会造成法官做出错误的判断，创制出错误的判例。

指导性案例的作用

牟    笛:在我们以往的立法当中法源太多，因此法官、律师、学者如果想查清某一特定问题的法律依据可能需要从7、8个不同的来源寻找答案，有些时候不同法源的规定甚至是相互抵触的。在这样的情况下，通过再创造一个新法源的方式来统一认识是否可取？
杨    力：我们并没有把指导性案例制度定位成一个法源，“两高”颁布的规范性文件也没有把它视为司法解释。2004年后，《最高人民法院公报》在所有刊登的案例前都增加了裁判要旨。其实，英美法系国家的判例之前所做的裁判规则，仅仅是为了检索方便，而在我国很多人仅仅局限于把这个裁判规则视作指导性案例中提炼出的类似司法解释那样的抽象规则。因此，在我国很多人就产生了误解，认为只要看裁判规则就可以了，如此一来，指导性案例就变成了一种新的司法解释，这恰恰有悖于指导性案例制度制定的初衷。毕竟制度设计的初衷，不是点出这种类似抽象的裁判规则对待决案件的影响，而更加是期望在于指导性案例本身的说服理由、论证方法等。另外，需要提醒的是，目前不要对指导性案例寄予太多期望，即认为指导性案例裁判制度颁布以后就一定能够解决法律统一适用的问题。比较其他国家发布判例时，置于判例之前的裁判规则相对都非常长，并不期望该裁判规则就直接为待决案件的法官所直接援引，因为哪怕是美国这样典型的判例法国家，在不同时期也会因为事实链条上微小而重要的差异、判决的背景不同乃至是政党力量的对比，而可能造成裁判结果有所差别。
牟    笛：我们请赵律师谈谈外国判例法应用的情况。
赵    越：任何国家法律中的逻辑都不应偏离社会公正。法律在英语中最初的原意就是公平正义。但是，人们的世界观、价值观都会受思维方式以及所在年代的局限。比如，保守的年代所产生的或保守思想的法官所作出的判例一般是保守的，而当人们的思想变得自由开放以后，思维方式和社会价值的考量也会随之改变，那么就会推翻原来的案例。判例法也正是通过这种方式吐故纳新，以遵循并革新的方式来推动法律的发展和进步。罗伊案(Roe V. Wade)被视为过去100年中美国历史上最重要的判决之一，该判例是对此进行的最好诠释。我国的指导性案例不是法律，这是判例法国家和我国的根本区别。判例法在英美法系国家是主要的渊源之一，符合条件的判例一旦生效就成了法律。
牟    笛：我以往的经验表明，法官对于直属上级法院做出的判决的确是相当敏感的，实践中也不乏通过提交上级法院的判决来说服法官的先例。
杨    力：目前即使已有四个指导性案例出台，也并不完全代表这个制度就获得了巨大成功。应当承认，已推出的这四个案例只是“试水”，是以稳健的步伐推动该制度，同时也了解地方司法机构、法律职业共同体的成员以及民众们究竟会如何理解和使用这四个案例。
    其实，“两高”在颁布指导性案例制度和最初四个案例的时候，都面临着很大的困境。归纳下来有两点：其一是“上下不统一”，判例和指导性案例的适用上下不统一；其二是“平行差异大”，地方法官中恐怕只有高级人民法院对指导性案例的积极性比较大，因为自身的职能决定了它更加希望解决法律统一适用的问题。毕竟，最高人民法院和高级人民法院的主要职能不是审判案件，而是解决法律统一适用的问题，比如颁布司法解释、地方规范性文件、指导性案例等。不过，光有指导性案例制度还不够，还要解决指导性案例制度的配套制度。一是建立背离报告制度，亦即当事人的案例与最高人民法院颁布的指导性案例相背离的时候，指导性案例可以成为当事人申诉的依据之一；二是对案件请示制度进行诉讼化改造，这可以有效地解决基层法院因为只有初审权没有终审权，而必须要看二审法院“脸色”的问题。
 牟    笛：我国的指导性案例与国外的判例法有着根本的不同，那么我国指导性案例的司法效力如何？
崔剑平：从指导性案例制度颁布的主体最高人民法院来看，当然无法挑战全国人民代表大会的权威。因此，指导性案例效力的定位是一个很大的问题。这次出台的规则避开了效力的问题，表述上采用“参照”两字，这也反映出指导性案例的效力低于司法解释，因此它的作用有限，不能起到解决法律冲突的作用。当然，指导性案例制度的出台，使法律人理解抽象的法律条文有了生动具体的素材，在解决法律空白方面也会起到一定的作用。
杨    力：指导性案例制度在制定的过程中遭遇到很多“难产”的情况，特别是如何应对来自全国人大常委会的质疑，最主要的阻力就是颁布指导性案例制度是否涉嫌“法官造法”。这次能在规定中写上“应当参照”已是相当不易，相信“两高”在其中做了相当大的工作。

指导性案例的适用程度和区分

赵    越：我有一个疑问，判例法国家在审判中可以适用某一判例的某一部分，那么，我国指导性案例适用的尺度如何掌握？
杨    力：凡是涉及到判例法适用和指导性案例适用都避不开“区分技术”的运用，需要对判例中的必要事实和非必要事实加以区分，只有必要事实才会对今后的类似案件产生实质性的影响。我曾对最高人民法院案例和一些较有典型意义的地方性案例进行过较为系统的比对，归纳出了16个区分技术，提出了三种指导性案例的分类，即应当严格恪守不应被区分的案例、不应当被区分适用的案例，以及可以适用也可不适用的案例。
牟    笛：将来，随着指导性案例越来越多，它除了会和司法解释产生冲突以外，可能还会和现有的参考性案例产生冲突。对于法官而言，除了考虑制定法和司法解释以外，可能还要在参考性案例和指导性案例之间进行权衡。“两高”在制定规则的时候是否考虑过这种情形？
杨    力：关于指导性案例和司法解释之间的关系，这涉及到推出指导性案例制度的附随效应。许多年前最高人民法院就开始对司法解释做过几次梳理，发现了很多情况，诸如“再解释”和“解释循环”等，比较典型的就是合同履行地的问题。所以，改变法院的解释法律方式，通过指导性案例解决司法解释的膨胀，未尝不是一条新的有效路径。指导性案例制度和司法解释的根本区别在于，指导性案例制度是以理由说服法官和当事人，不是推出一个新的规则；而司法解释则是归纳出一个简洁的规则对法典或前一个司法解释进行解释。
        关于指导性案例与参照性案例或者地方性案例之间的关系，目前出现的一个比较突出的问题就是“上下不统一”，比如最高人民法院和地方性法院的做法经常出现不一致。不过，要解决这个问题有困难，这关系到法院的年终绩效考核。

指导性案例的运作机制

牟    笛：指导性案例的形成是由最高人民法院指导性案例办公室负责，但是办公室在形成案例的过程中是一个被动的角色，办公室的工作是遴选、确定可以成为指导性案例的案例，并没有规定办公室可以主动挑选案例。为什么不给予指导性案例办公室更多的主动权？另一方面，下级法院逐层向上提交指导性案例的动机是什么？
杨    力：自从1985年开始编纂《最高人民法院公报》至今，公报中的案例一般都是采用层报制度，层报审查确实可以确保案件的正确性，但对于一个机构的运作者来说，会迫使其处于附属地位。
赵    越：判例法国家中存在法官造法的情形，审判的同时不断创新法律，极大程度上激发了法官的主动能动性，并且英国在法官的培养、选拔、任用方面已经形成了一套严格固定的制度。因此，许多大法官同时还是法学家。我国法官都是被动地适用法律，我们是否应该设立一个创新制度来激发法官的主观能动性，使其对法律、社会价值观和社会公平正义的理解有所升华。如果法官可以通过某个渠道把自认为成功的案例让遴选机构获知，这对法官队伍提高素质和钻研业务的积极性将有很大的帮助。
杨    力：美国联邦最高法院每年有数千个案例由九位大法官来评议是否提审，最后被遴选出来真正成为判例的屈指可数。推荐大家读一读美国作家奥布赖恩所著的《风暴眼》，该书描述的就是美国联邦最高法院的内部运作机制，对我们的指导性案例制度的发展很有启迪意义。
    崔剑平：国外的法官利用造法推动社会的进步，认为这是自己的职责及崇高的目标。我国法院没有造法的功能，职责及目标是化解社会矛盾；立法指导思想是成熟一个制定一个，分歧比较大的宁可搁置。指导性案例的产生采取层报制度，现在基层法官上报案例的动机一般是完成任务指标。因为在一级一级上报到最高人民法院的过程中，分歧大的案例一般会被淘汰。有的办案第一线的审判人员迫切需要指导明确的案例，往往因为分歧较大而最终未能被选上。通过公布认识已经统一的案例来指导审判，推动法律演进、社会进步，效果十分有限。
赵    越：指导性案例制度终究还是让我们看到了一线曙光，说明审判机制在革新。该制度出台以后肯定是希望法官主动地上报案例，让最高人民法院指导性案例办公室筛选，把那些有价值的司法观点以指导性案例的方式传递下去。从律师的角度来看，指导性案例出台以后的确可以给出指导，对法院就某些案件的审理具有一定的可预见性，对于律师判断案件的走向很有帮助。
崔剑平：发挥指导性案例制度的作用，必须与其他措施配套，形成法官队伍一个类似金字塔的结构，上级法官主要在下级优秀法官中遴选，更要坚持统一适法的理念等。
杨    力：第一批推出的四个案例贯彻了制度设计之初的原则。指导性案例制度撕开了中国制度法编织的大网，这个被撕开的口子经过很长一段时间后，或许最终能够改变中国司法体制上存在的问题，让以后律师的代理和法官的审判更加具有可预见性。每个硬币都有两个面，指导性案例制度也可能会带来一系列问题，更不要说目前还需要配套制度来支持。
牟    笛：今天我们在此进行了思想上的碰撞，相信对于我们而言都有了新的认识和提高。感谢三位嘉宾的参与，谢谢。●
（本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）