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2026年1月30日下午，为了提升本市律师在医疗损害纠纷法律实务中的专业能力，上海律协公司与商事专业委员会、上海律协医疗健康专业委员会、上海律协民事诉讼专业委员会联合举办了名为“医疗损害鉴定及司法实践中若干关键问题的探讨”的专题讲座。本次讲座在上海律协35楼报告厅举行，采用线下会议与线上直播相结合的方式。线下61人参加，线上225人参加，共计286人次参与。讲座由上海律协医药健康专业委员会主任邱靖律师主持。
本次讲座的主讲嘉宾是司法鉴定科学研究院法医临床学研究室主任、主任法医师夏文涛研究员。夏主任以《医疗损害鉴定及司法实践中若干关键问题的探讨》为题，结合其丰富的鉴定经验与深厚的理论功底，围绕医疗损害鉴定的核心流程、司法审查要点及疑难案例进行了深度分享。
首先看药物过敏致医疗损害鉴定案，患者因“腹部反复疼痛”就诊，因服药后全身皮疹、瘙痒伴发热，复诊医生未详询过敏史，即停用原药物，并开具了氯雷他定抗过敏，新药服用2日后突发呼吸困难、BP下降，经ICU抢救脱离生命危险，但因休克导致急性肾损伤，遗留慢性肾功能不全。鉴定机构认为医疗行为违反用药常规，复诊处置存在不足，整个诊疗过程中对药物可能引起严重过敏反应的风险认识不足。鉴定机构进一步认为医院的医疗过错行为与患者发生重症药疹及过敏性休克之间存在因果关系，但患者自身过敏体质是发生严重过敏反应的内在基础，也是损害后果的主要原因，最终做出了医疗过错的原因力为次要原因的评定。
就本案，法院认为该意见对原因力大小的判断（20%-40%）过于笼统，且对医方过错的严重性评价不足，即医院严重违反了用药禁忌，且在本案中起到了关键作用，医院应当承担主要责任。所以法院没有完全按照司法鉴定来判决，既有对过错性质的认定差异，也有价值取向的差异。
鉴定是一门遗憾的艺术，鉴定报告出具后难以再改动，医疗损害鉴定方方面面的问题考虑不周到有时是难免的。从这个角度看，本案鉴定报告存在问题，因为青霉素过敏与左氧氟沙星是否会过敏完全不一样，在治疗幽门螺旋杆菌对青霉素过敏的人使用左氧氟沙星很常见。本案发生严重后果具有偶然性，医方主要过错应为未充分告知一旦过敏反应无减轻或有加重即需立即就诊。鉴定意见是法官审判的重要参考依据，但不能取代审判。鉴定人向法官陈述的事实，可能只是从医学角度作出的阐述，是法官分析法律因果关系时考量因素之一。所以，鉴定应有范围和边界。
医疗损害鉴定是双轨制，即医学会鉴定和司法鉴定。有观点认为司法鉴定机构的评价可能偏向患者，也有观点认为医学会的鉴定会偏向医院。其实两边各有各的鉴定规则，实际鉴定中可以、也应当相互取长补短。
医疗损害鉴定意见的审查最关键的是实质性审查，包括：
1）鉴定机构和鉴定人是否具备相应资质；
2）鉴定人是否存在应当回避的情形；
3）鉴定意见依据的鉴定材料与移送的鉴定材料记载内容是否相符；
4）鉴定意见形式要件是否完备，是否具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的内容；
5）鉴定程序是否符合法律法规的有关规定；
6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；
7）鉴定意见是否明确；
8）鉴定意见与案件待证事实有无关联；
9）鉴定意见是否将未经质证的鉴定材料作为分析评价的事实依据；
10）鉴定意见中评价的具体诊疗行为与鉴定材料载明的客观诊疗行为是否相符合；
11）鉴定意见是否遗漏患方诊疗经过；
12）对鉴定意见评价的过错、因果关系及参与度方面，应重点审查。
二、医疗损害鉴定的核心规则和边界
早在1930年代，就已经出现现代法医，法医知识中如法律、因果关系、死因等，是超出临床医生专业范围，但这不意味着法医在做鉴定时可以脱离临床医生，因为很多专业问题需要向临床医生请教。医疗损害鉴定本质上是合规性评定，而不是同行评价，法医鉴定和医疗损害鉴定要携手共存，开展共同培训，发布典型案例，提高双方技能。
在进行医疗损害鉴定时，要考量多方面的因素，如既往病、潜在病理改变（椎盘突出、韧带硬化等）、个人体质、配合医疗因素、当时医疗水平、损伤等。
肺癌延误治疗案例：患者（煤矿工人）由单位安排6月体检，发现肺部占位，因医方与单位未及时告知，10月确诊时病情已进展，患方主张延误治疗致肺癌晚期，医方称已告知单位，单位否认及时接收（短信通知十月份才收到）。申请人委托医疗鉴定，申请对二被告未及时将6月CT检查结果向申请人的告知行为与申请人一直不知情以至于未采取任何治疗措施从而导致病情恶化之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。原鉴定认定双方未尽告知义务，对患者疾病发展虽未产生直接作用，但未及时告知耽误患者治疗时机存在一定过错，原因力大小拟定为15%-25%。
夏主任评价道：首先，医疗损害鉴定中医疗过错原因力大小的评定，不应参照医疗事故技术鉴定报告对医疗责任判定的表述，把医疗过错写成主要责任、次要责任等。因为医疗事故是行政鉴定，直接作为行政处罚依据，而医疗损害鉴定只是法官在事实层面判定时参考的证据。其次，肺部疾病的诊断并未获得组织病理学检验的支持，而仅根据症状、体征和辅助检查结果作出的临床诊断并不一定完全符合病理诊断。目前虽然涉案各方基本认同肺癌的诊断，但《鉴定意见书》未就此加以说明，不够严谨。假设患者在鉴定以后死亡并进行了尸检，且导致诊断变化，此时基于“肺癌”诊断作出的“因果关系分析和原因力大小评定”就必然会引起很大的争议。最后，即使认同为肺癌，本案原因力评定意见的依据也不够充分，初步估计病灶大致从I期稍晚进展为III期，两者治疗方案、手术切除率、5年生存率均有显著不同，如为I期，5年生存率可达近80%，而III期就会下降到30%左右；3个月的延误期正处于肿瘤快速生长期。7月时肿瘤尚可切除，而10月再手术确有极大风险，这个才是科学鉴定要告诉法官的东西。虽然死亡率或者三年、五年生存率只是基于统计学的计算结果，对患者个体并不一定具有决定性意义，但在医疗损害鉴定中却可以起到关键的支持作用。
微创介入术资质争议案例：患者颈内动脉狭窄术后症状加重，患方主张医方及医师无资质。原鉴定以医院及医师不在当地准入名单，认定超范围行医有过错。
本案需要司法鉴定人解决的核心问题就是医方的手术是否具有适应症，手术方式及具体操作是否符合医疗原则，有无存在医疗过错，该术后出现的不良后果是否与医疗行为之间存在因果关系，若存在因果关系,医方的医疗过错在损害后果中的原因力大小如何评定。鉴定案例存在的核心问题就是鉴定越权。司法鉴定人仅需解决手术适应症、操作规范性、过错与损害的因果关系等专门性问题，而医疗机构与医师资质属事实认定范畴，应由法官庭审查明，鉴定需恪守专业边界。
医疗损害鉴定有三大类，第一大类是法医临床医疗损害，以组织病理学诊断为主要争议的案件，属法医病理医疗损害鉴定的范畴；组织病理学诊断并非主要争议的案件，可以实施法医临床鉴定。需要通过尸体解剖、尸表检验或者器官／切片检验进行死亡原因鉴定、分析的医疗纠纷案件，均应属法医病理医疗损害鉴定的范畴。
医疗损害纠纷和医疗合同纠纷，是有差异的。医疗损害鉴定围绕过错、后果、因果关系三要素，而医疗服务合同纠纷关注是否违约，最典型的是口腔科、医疗美容领域。以医美为例，对于美的判断是没有统一标准的，这种是不能鉴定的。但有些可以鉴定，比如做种植牙，医院在手术时未经同意多装种植牙。医疗服务合同纠纷常见的鉴定事项：医疗机构的诊疗行为有无违反法律法规、规章、诊疗规范等医疗服务合同义务之处，有无违反符合规定的合同约定之处；如有违约之处，与患者的损害后果有无因果关系及其原因力大小等。所以很多合同违约案件甚至都不需要鉴定。
三、基于医学理论和医疗实践的医疗损害鉴定
医学理论是理论上能达到的认知，不等于在实践中能做到的。现在有很多新的治疗方法，但有些治疗方法的药物在实践中可能还未引进，或者没有完全确认它的副作用，所以在实践中总是和理论有一定的差距。在实践中有很多规则，如中华医学会规则，规则指导实践，医疗事故鉴定考察医疗实践有无违反规则，如果违反了就应当认定为过错，如过错造成了损害，即构成医疗事故。
医疗全过程中不是每个方方面面都有法律法规或者规章、规范。因此，医疗损害鉴定除了考察医疗单位有无违反规则的过错，还要考察其医疗行为或结果是否达到相应的注意义务，也可以称之为评定医疗过错行为的“抽象标准”。这本质上是基于民法典中违反或者没有达到当时医疗水平的医疗行为应当视为过错的规定。比如开一个单纯性的阑尾炎手术，术后出现盲肠漏，虽然手术记录中查不到违规的过错，但多数情况下医疗环节存在问题。
在医疗实践具体标准中，讨论最多的是2018年卫计委出台了医疗质量安全核心制度18项，结合颅内动脉瘤破裂再出血案例说明：患者突发头疼，伴有一侧肢体活动不利偏瘫，做了血管造影后做了穿刺引流的手术，急诊术后意识障碍加重，并发脑疝，遗留肢体肌力3级后遗症，原鉴定认为医方多项违反核心制度的过错：①违反术前讨论制度：无术前讨论记录，除紧急抢救外，手术必须术前讨论且术者参与，结论记入病历。②术前评估不足：未采用Hunt-Hess分级评估，该分级是动脉瘤手术时机与预后判断的关键标准。③违反告知义务：手术同意书未说明替代方案及优劣。④手术操作不足：术后动脉瘤再出血与操作相关。⑤病情观察记录不规范：术后未记载神经系统症状体征，二次手术指征依据不足。
在这个鉴定报告中，未采用Hunt-Hess分级评估重要吗？与后果有关系吗？对医院医疗质量来讲是重要的，但对医疗损害后果来讲，却是未必那么重要的。该方法是对于动脉瘤引起的蛛网膜下腔出血的一个临床通用规则，但在这个案例中病情不严重，三级以下都可以手术，所以医院没有采用Hunt-Hess分级评估做手术，没问题。
就术前讨论而言，根据我国医疗安全核心制度，所有住院患者都必须讨论，但是紧急抢救生命的除外。那什么叫紧急抢救？病情危重不立即处置，可能出现危及生命的情况属于紧急。因此认定医方存在违反术前讨论制度的过错，医方很可能不服。
就手术操作不足而言，这个病人是短期内再破裂，动脉瘤再破裂的风险是很大的，是动脉瘤本身的性质，或许存在其他可能性，但很难确定手术操作中存在问题。这个案子的关键问题是首次术后对患者的观察，确保其血压处于安全、稳定的范围，这对防止再出血具有重要意义，而本案中患者在首次术后的血压是不稳定的，很可能构成重要的危险因素。
因此，这个案例的鉴定报告存在评估不充分的问题，原鉴定报告提到了六个点，但真正的点也就只有一两个，但是要基于此作出判定很难。夏主任认为鉴定的分析、说明、论证和意见结果是脱节的。
包皮环切术后微波治疗案例：患者在民营医院进行包皮环切术后，医方未获同意即行微波理疗（微波治疗效果有限），致阴茎烫伤坏死。鉴定意见认为医院全责，指出医方三大过错：术前检查不充分（4个常规检查只做了1个），未处置可能的包茎与感染；微波治疗告知不足且非术后必需（辐射器距病灶7-10cm，每次5-10min，本例40分钟的治疗参数远超规范，是烫伤直接原因）；未及时转诊延误补救。
这么看这个鉴定意见没有太大问题，但整个鉴定意见如果只是揪住微波治疗，对整个医疗过程的评价不够完整。这里就涉及到了标准问题，包皮环切手术有临床标准，有路径，有专家共识。需要注意的是，专家共识未必是标准，实际鉴定中使用要小心。对于医疗损害鉴定而言，难在标准太多，其中卫生行政部门委托中华医学会做的临床路径有1300多个，各种专科疾病该做什么、该查什么都非常明确，它的本意是为了规范单项单病种收费，即规范医院高价收费，还有就是规范临床诊疗，不该查的就不要查。
颈内动脉血栓形成微创介入治疗后发生脑卒中案例：患方强调根据当时（案发距今已有多年）的医学标准（微创介入治疗颈内动脉血栓形成的指南），狭窄大于95%者一般不宜实施该手术。而医方强调该治疗方法经多年经验积累和不断进步，手术适应证已明显放宽，即使狭窄达99%以上，也可施行该治疗；指南规定的原则已不符合临床实际情况，只是未及时修订而已。
夏主任认为，医疗标准有滞后性，而且标准这是妥协的产物，而医学的进步很快，所以你完全按照标准来鉴定的话，必然导致新的治疗方法都是错的。时效性、专业性、适用性这三个原则要通盘考虑，医疗鉴定不能机械僵化地理解标准，实际鉴定中要综合把握医学理论的认识和医疗标准的规定。
脊索瘤手术前脑血管造影检查的过错认定争议案例：患者鞍区脊索瘤术后大出血死亡，原鉴定在咨询专家后认为医方未行术前脑血管造影，未预见风险，参与度20%-40%；医方反驳该检查非常规，无明确规范支持，鉴定依据不足。司法审理存在分歧：一审按25%定责（法官认为拿不出必须要做血管造影的诊疗规范，就不能认定过错），二审驳回患方诉求，再审维持一审。
夏主任认为，认定医方术前不造影是错误的，鉴定中应当提出相应的依据。例如有临床指南或者共识的推荐，医方违反相应推荐就可以认定为不作为的过错。但本案的鉴定恰恰没有提出相应的理由。当然，夏主任也指出，该案例确实宜选择术前造影，因为这种病人一旦出血风险很大，死亡率很高。如果临床上存在没有造影检查的规定可以作为过错鉴定的依据，可以进行询证医学的比较，观察是否实施术前造影对术中出血发生率的影响。判断医疗损害要从这几个方面考量，首先考虑医疗行为的利益和风险，替代方案也要考虑利益和风险，这样才能让患者选择，也才能真正达到以理服人。
方法论：总结具体医疗行为评价与过错判定的十个核心维度：
①医疗行为是否为患者带来利益；②是否产生医疗风险；③是否存在其他替代医疗措施（在很多情况下，医方在医疗过程中居于主导地位，所以方案是不是最佳选择很重要）；④替代措施的利益与风险；⑤实施措施是否为当时当地最佳选择；⑥是否充分告知并取得有效同意；⑦是否遵循经济原则；⑧操作过程是否符合规范或学术共识；⑨实施者是否具备相应资质与能力；⑩是否防范可预见风险。
小儿脑干脑炎死亡的医疗损害鉴定案例，6岁患儿因颈部不正诊为寰枢关节半脱位，同期发热诊为肺炎，当晚出现昏迷等神经症状，紧急送往急诊后经短时间抢救无效死亡，尸检为肺部感染并发脑干脑炎。区级鉴定认为医方两次漏诊是主因，市级鉴定认为内科查体不细属轻微过错（医方鉴定的符合环柱关节半脱位的诊断），疾病本身进展快是主因。
夏主任认为该案例的两次鉴定都颇具探讨价值。第一个问题是根据尸检，医方直至患儿死亡都没有诊断出脑干脑炎，确实漏诊。第二个，患儿的整个输液治疗过程时间不长，也没有出现明确的神经症状体征，也已找到发热源，所以医方没有诊断脑干脑炎，确实也很难避免。第三个，患儿首次就诊系至骨科并主诉“颈部不正”，仅依据“寰枢关节间隙不对称”作出寰枢关节半脱位的诊断和颈托固定制动的处置，依据并不充分，尤其幼儿诊断尤须谨慎。
无论是看病还是鉴定，都讲一元论。所谓一元论，就是所有的症状尽可能都用一种病来解释，能解释的话就是一元论，这是最好的。若是多元论，就是不同部位不同问题，那就复杂了。所以这个案件可能在骨科的诊断就有问题，临床诊断标准规定很细，对于环枢关节半脱位，不但要看两侧的间距不对称，还要看枢椎齿状突与寰椎后壁的间距，以及寰枢外侧块关节的吻合性这三个指标。
证明这个案件因果关系成立的最好方法就是循证法，病理学的证明是最高的层次。其次的方法是排除法，原因要确定，比如只有四个原因，排除三个，剩下一个原因肯定是的，但前提是可能的原因是有限的且可以被排除的。
四、损害后果的确定性、稳定性
确定性，一般情况下都是患者直接告诉你或者呈现给你的。稳定性就是指病情要基本稳定，才能做鉴定。
腹盆部肿瘤治疗的医疗损害鉴定案例，78岁的女性到医院做妇科检查，发现有盆腔肿块，临床医生考虑可能是肿瘤从消化道转移到卵巢（临床上称为克鲁肯伯格瘤，是一种发病率不高的特殊肿瘤），因此建议患者做肠镜。肠镜进去15公分后进不去了，放弃了。当天下午出现穿孔，马上手术，做了一结肠末端破裂修补手术。鉴定认为胃镜检查是必要的，肠子本身就有腺癌，迟早要肠梗阻，与患者的肠穿孔行肠造瘘手术等后果不存在因果关系。
夏主任认为这个分析在逻辑上存在一定的问题，患者是因为腹部盆肿块而来，不是因肠梗阻，病人也没有陈述他有肠梗阻症状，不是一定要发生的。所以肠镜到底要不要做，是要评估风险的，可以先进行超声、CT等全面检查。如果检查发现腹腔内到处都是肿块，那么做肠镜的风险就需要仔细评估、慎重考虑了。
五、特殊的损害后果——涉及丧失生存机会和生存期缩短的医疗损害鉴定
先看最高法院指导案例：患者腹痛被两次误诊为肠梗阻、阑尾炎，确诊低分化腺癌晚期后两月死亡，鉴定认为误诊与死亡无因果，一审法院认为既然省级医学会都做了鉴定，不属于医疗事故，也不属于医疗损害，裁定驳回起诉；二审作出判赔60多万。最高院认为医学经验认识并不支持“所有晚期低分化腺癌患者即便确诊亦均无延命之利益与可能性”。医院两次误诊，使患者完全丧失了获治机会。因此认为，医疗过错与死亡之间存在法律上的因果关系。医学鉴定无因果关系的认定，与事实及法律不符，被告认为患者死亡完全系疾病转归，与医方无关的主张，理由不成立，最高院不予采信。患者虽经两家医院两次剖腹探查，最终癌症原发灶依然不明，可见其不易诊断。加之晚期低分化腺癌，恶性程度极高，常难以根治。因此，虽然医疗过错与死亡存在法律上的因果关系，但对死亡而言，医院的责任程度显然轻微，精神损害抚慰金酌定为1万元。
生存机会丧失理论说到底还是一般的赔偿方法，比如前面最高法院的案件，是按照20年计算死亡赔偿金。那么生存期缩短呢？是建议按照预期的生存期来赔，假如这个癌症的晚期患者只有六个月的生存期，那么赔偿额度就是六个月。若病人两个月就死了，那么缩短的四个月就是医院应当赔的。显然，在生存期缩短的案件中，医院的过错显然要大得多。但是对于20年生存期来算丧失生存机会的，医院的过错总是小的。
丧失生存机会往往和低治愈率疾病相关。夏主任认为，按照《医疗损害司法鉴定指南》的建议，丧失机会不是最终后果，而是中间后果或者过程损害。如果要把生存期缩短作为最终后果，那么其前提是必须要建立足够多、足够可靠的流行病资料的数据库，那么作为损害后果判定依据的生存期数据才可能具有说服力。因此，当前情况下，采用丧失生存机会显然更具有可行性。
那么如何判断丧失生存机会？再举两例：一是患者服用阿普唑仑自杀，急诊医方未规范诊疗、未告知风险，患者离院后死亡，鉴定认定医方违反首诊负责制，参与度56%-95%，法院判令医方承担70%责任。在这个案例中，医方的过错显然不是丧失生存机会，因为医方有明显的违规过错，只要医方规范操作，患者本身有较高的生存率。二是患者入院做胆囊切除手术，出院检查未发现异常，实际上胆总管堵死，胰腺检查当时也没有异常，但是8个月检查发现有点异常，所以医院实际上漏诊了一个重要的疾病，叫胰腺癌或者叫胰头癌。
丧失生存机会的主要表现是生存期缩短，一般都是是由不作为的医疗过错所导致的。
另外，某女行体检行乳房钼靶摄片，当时未发现异常，结果六个月后确诊为乳癌，复习钼靶摄片发现检查时身体因倾斜而导致患侧贴合不够紧密，因此查不到表浅部位的病灶，造成了漏诊，可能扩大了患者的损害。这一案例类似丧失生存机会，也可根据损害情形称为丧失康复机会。
总结一下，丧失生存机会和生存期缩短不一样，因为生存期缩短是作为最终的损害的，丧失生存机会是中间损害。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
（一）实施诊疗行为有无过错；
（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务；
（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
（五）患者损伤残疾程度；
（六）患者的护理期、休息期、营养期；
（七）其他专门性问题。
涉及知情说明的鉴定核心是患者知情同意权，依《民法典》第1219条及相关指南，医务人员需充分告知病情、方案、风险及替代方案，取得明确同意，未尽义务致损害需担责。
半月板损伤术后医疗损害鉴定案例，女性患者因为半月板损伤要手术治疗，术前检查未查出盘状半月板，医院考虑半月板损伤做了关节镜下滑膜清理术。但是医院和患者签知情同意书写的手术方式是膝关节关节镜探查术，没说要做这个手术，结果做了效果却很差。医疗鉴定认为，构成医疗事故，医院未履行告知存在过错。夏主任认为，本案的告知过错并非实体过错，医方检查和告知不充分，病历中相关重要体征未做描述，医患沟通存在不足，这个跟后果也没什么关系。不同类型的过错要区分开，有过错不等于就会造成损害后果。本案的过错实际应从手术操作和术后康复指导方面加以详细分析。
前列腺手术知情选择纠纷的医疗损害鉴定案例，患者前列腺增生症，辗转多家医院咨询各种治疗方法，最终经人介绍主动要求某知名专家采取耻骨上经膀胱前列腺摘除的术式进行治疗，并在手术同意书上写明“本人已理解此手术有风险，本人要求选择此手术”。术后时有尿失禁，偶有排尿费力，形成纠纷。鉴定机构认为虽然有告知不当（存在另一种微创手术），但是与后果没有因果关系，因为是患者自己选择这个手术，法院是采纳鉴定意见，驳回原告起诉。
鉴定只是法官审理案件中证据之一，对于确定法律责任来讲是很小的一部分，只是在事实认定方面起到一点作用，不应以鉴代审。
总结，原因力评定需综合以下维度（病理生理学与逻辑学基础）：
1、损害的可预见性与可避免性；
2、过错的违法违规严重程度；
3、偏离医疗水准的程度；
4、过错纠正措施的及时性与针对性；
5、告知的充分性。
以下情形可减免医方责任：
6、患者就医依从性差；
7、损害难以预见与避免；
8、标准规范不明确、实践认识多样；
9、当时医疗水准认识不确定；
10、及时采取有效纠正措施。
（注：以上观点根据录音整理，并经本人审阅）
供稿：上海律协公司与商事专业委员会
整理人：上海至合律师事务所 唐潮