新冠肺炎疫情下建设工程承包人如何主张损失赔偿

针对疫情导致的一般损失的承担及索赔注意事项

2020年第06期    作者:韦烨 陈曦    阅读 3,340 次

今年年初，新冠肺炎疫情在世界范围内爆发。为有效防控疫情，各省市政府部门陆续根据当地疫情情况出台相关政策，要求建筑工地延迟开工，这无疑会导致工期延误、费用增加等不利后果，进而对建设工程施工合同的履行产生重大影响。本文将结合我国相关法律规定及司法实践，考量本次疫情的现实情况，深入研究疫情下承包人的一般损失如何向发包人主张，以及承包人索赔的注意事项。

一、损失分类

首先对疫情可能导致的损失作以下分类：（1）人员伤亡、财产损害；（2）照管费用；（3）清理修复费用；（4）逾期复工及停工损失；（5）窝工损失；（6）赶工措施费；（7）人工材料上涨；（8）疫情防护费用；（9）工期延长导致的其它损失。

其中第（1）（2）（3）（9）类损失在本文中合称为“一般损失”，针对一般损失在发包人与承包人之间如何分担以及承包人在索赔时的注意事项问题，我们将在下文中依据相关法律法规并结合相关判例进行分析。

二、损失承担规则

（一） 人员伤亡、财产损失、照管费用、清理及修复费用

根据《合同法》第117条以及民法典第180条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。具体而言，不可抗力主要是指合同当事人在签订合同时无法预见，在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形。

此次新冠肺炎疫情作为突发性的传染病事件，在全球范围内爆发，是发包人和承包人都不能预见的。从其爆发至今，还没有特效药能有效治疗并阻止其传播。因此，新冠肺炎疫情作为无法预见、不能避免、不能克服的客观事件，应属于不可抗力事件，疫情导致的相关损失适用不可抗力的相关损失承担规则。

1.示范文本相关条款

参照《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1款的规定（下称《计价规范》）以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，下称《17版示范文本》）通用条款第17.3.2款的约定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

因此，若发包人与承包人签订的建设工程施工合同中引用了《计价规范》或《17版示范文本》关于不可抗力导致的损失承担的原则，那么，承包人可向发包人主张赔偿“永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏”以及“承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用”，而承包人自身的人员伤亡和财产损失应由其自行承担，不得要求发包人赔偿。

2.未约定的能否参照适用示范文本

根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第8条规定：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照住建部和国家工商行政管理总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。”

因此，我们倾向于认为，《17版示范文本》通用条款在房屋建筑与市政基础设施工程领域的广泛适用，属于该领域的交易习惯，可以据此解释施工合同。若发包人与承包人签订的施工合同未明确约定不可抗力导致的损失承担原则，承包人可请求法院参照适用《17版示范文本》的相关约定。

3.当事人约定可否排除适用示范文本

由于《17版示范文本》也不具有强制性效力，《计价规范》中仅部分条款是强制性条文，有关不可抗力导致的损失承担原则并不是强制性条文。因此，若发包人与承包人签订的建设工程施工合同中约定的损失承担原则与《17版示范文本》的原则相悖，将按照双方的约定执行。

例如在“云南江川江城宏冉建筑工程有限公司、抚仙湖西岸澄江片区路歧河流域水污染治理与清水产流机制修复工程建设管理局水污染责任纠纷、建设工程施工合同纠纷案”【(2016)云04民终809号】中，承包人与发包人签订的《施工合同》中约定“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地的材料和待安装的设备的损害，由承包人承担；（2）工程所需清理、修复费用，由承包人承担。”

法院认为，《建设工程施工合同示范文本》并非强制使用文本，专用条款部分可以对通用合同条款原则性约定细化、完善、修改或者另行约定。本案当事人在《施工合同》中更改建设工程施工合同范本中通用条款的约定也不被法律所禁止。因此，将不可抗力产生的损失约定由施工方承担的条款既不违反法律的规定，也不违反《建设工程施工合同示范文本》，属合法有效的条款，该条款在客观上也没有导致合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则。

因此，若发包人利用自身的优势地位，在施工合同中约定不可抗力导致的损失由承包人承担，那么该约定很可能会导致承包人无法向发包人主张相关损失的赔偿。

4.承包人能否依据合同约定得到全额赔偿

在发包人与承包人签订的施工合同明确约定了损失承担原则的前提下，承包人据此主张赔偿损失的，能否得到全额赔偿？在我们检索的相关案例中，有部分法院并没有支持全额赔偿。

（1）“丁太平与株洲渌湘投资发展集团有限公司建设工程合同纠纷案”【(2018)湘02民初107号】

本案当事人签订的《BT施工合同》中约定的不可抗力导致损失的承担原则为“永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担”。同时，《BT施工合同》约定由承包人作为一切险和第三者责任险的投保人，但并未约定承包人未购买保险时，涉案工程因不可抗力所产生的损失责任承担发生转移。

合同履行过程中，承包人未购买上述保险，但该工程所在地发生了洪灾，承包人据此主张由于洪灾导致的现场施工材料损失、已完工工程量损失、抢险清理发生的费用损失，经发包人、承包人、监理单位盖章确认，前述损失合计5596605.19元，三方均无异议。

最终，法院综合考虑合同约定的不可抗力损失承担原则，以及承包人未购买保险对发包人承担不可抗力损失的影响，酌情确认发包人承担70%的洪灾损失，即3917623.63元（5596605.19×70%）。

（2）“福建省龙洲建筑工程有限公司、南平市浦南高速公路南平城区连接线开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”【(2019)闽07民终535号】

本案中《建设施工合同》对不可抗力后果及其处理的约定为“工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；工程所需清理、修复费用，由发包人承担”。承包人在施工过程中因出现洪灾而支付了抗灾人员工资、损毁材料及重新拆除、安装模板、清淤等费用，经鉴定，损失合计为941353元。最终法院按照中标优惠率10.09%下浮计算，发包人赔偿承包人损失为846371元。

因此，承包人能否获得赔偿，还要视具体案件情况，若承包人未履行部分合同义务，或双方事先对于费用结算另有折扣或优惠安排，可能对承包人获得全额赔偿造成障碍。

（二） 工程延期导致的其它损失

根据最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”

因此，对于《17版示范文本》中没有列明的不可抗力导致的损失，无法直接适用损失承担原则确定由哪一方承担，我们倾向于适用公平原则或情势变更原则由发包人和承包人合理分担该等损失。

例如，在“中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”【最高人民法院（2018）最高法民终380号】中，合同约定工期为30个月，工程要经过两个冬季施工期，合同价款中已经包含了2003年度、2004年度冬季施工费用。但工程开工后遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，为保证工程建设任务的顺利完成，承包人编制的施工安排中新增了冬季施工安排，导致实际新增了冬季施工费用835804元。法院考虑到发包人只要求对部分工程开展冬季施工，承包人编制的施工安排并非发包人要求，因此，酌定按照40%的标准对新增的冬季施工费用给予承包人补偿。

因此，针对疫情导致工期延误而产生的其他损失，在《17版示范文本》中没有列明责任承担方的，我们认为可根据公平原则或情势变更原则在发包人与承包人之间合理分担该等损失。

三、承包人索赔的注意事项

（一） 及时通知

新冠肺炎疫情对工程合同履行造成影响的，承包人应及时向发包人发出书面通知，说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

由于此次新冠肺炎疫情是持续性的，因此，参照《17版示范文本》通用条款第17.2款的约定，建议承包人及时向发包人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

如果施工合同中有进一步的约定，例如“未在一定期限通知即视为不可抗力事件未对合同履行造成影响，当事人不得以此为由要求免责”等类似约定，承包人应当及时通知发包人，避免丧失主张不可抗力的权利。

（二） 减损义务

基于诚实信用原则，同时参照《计价规范》第9.11.1款的规定及《17版示范文本》通用条款第17.3.2款的约定，不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

如果承包人在疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而没有采取，例如明知短期内无法复工，仍然继续购买或租赁新的工程材料或施工设备，导致损失增加的，则推定承包人有过错，将根据其过错程度承担部分损失。

（三） 举证责任对于疫情导致的相关损失，承包人在向发包人主张赔偿时应承担举证责任，具体而言，对于疫情造成工期延误的天数，承包人应提供政府要求延期开工和准许复工的各项文件和命令；对于停工期间发包人要求进行照管而发生的费用，承包人应提供发包人要求进行照管的书面证明材料、人员考勤表和工资发放记录等证明工期延误期间对工程进行管理所发生的人员费用金额的证据材料；对于停工期间发包人要求进行的清理及修复所发生的费用，承包人应提供各项人工费用、材料费用等实际发生费用的证据材料，必要时由鉴定机构进行鉴定。

韦烨

北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会委员、全国律协建设工程与房地产专业委员会委员，上海市房产经济学会法律专业委员会副主任业务方向：公司并购、地产与建筑工程、争议解决

陈曦

北京大成（上海）律师事务所律师业务方向：并购重组、地产和建设工程、外商直接投资