权健事件凸显传销乱象

2019年第02期    作者:文字整理：许倩    阅读 11,452 次

主持人：周忆    上海律协对外宣传与联络委员会委员、社会公益与法律援助业务研究委员会委员、上海市长江律师事务所合伙人

嘉宾：施克强    上海律协对外宣传与联络委员会委员、民事业务研究委员会副主任、上海市尔立律师事务所主任

杨颖琦    上海律协对外宣传与联络委员会委员、民事业务研究委员会委员、上海范仲兴律师事务所律师

文字整理：许倩

 

周忆:大家好，欢迎来到本期法律咖吧。本期咖吧我们邀请了两位嘉宾，都是来自上海律协民事业务研究委员会的律师。我们今天讨论的主要是权健事件。2018年12月底，丁香医生的一篇《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》横空出世，将天津权健集团及其老板束昱辉，推到了舆论的风口浪尖。2018年12月27日，天津市成立了联合调查组进驻权健开展调查。在2019年的1月7日，联合调查组发布了消息，认为权健集团在经营活动中涉嫌传销和虚假广告，对束某某等18名犯罪嫌疑人采取了刑事拘留的强制措施。今天我们想请两位律师谈一谈这个问题，首先我们想了解一下，直销和传销的区别，以及它们是怎样进入我们中国的？

 

杨颖琦:直销是一个舶来品，是从国外传入的概念，最早是在1990年的时候传入中国。在国外传销和直销并没有一个特别的区别，它们其实同属于一个概念。但是在进入中国之后，随着行业的不断发展，有些偏离轨道，所以在中国才会出现了两个概念的区分，传销的概念被异化。我先说一下直销的定义，直销是直销企业通过招募直销员，由直销员在固定场所之外，直接向最终消费者推销产品的经销方式。而传销在中国则把它定义为是组织者或经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展人员的数量或者销售业绩为依据，来计算和给付报酬，或者是要求被发展对象以交纳一定的费用或购买产品来取得加入资格的方式来牟取非法利益，扰乱经济秩序和影响社会稳定的行为。

 

周忆: 刚刚杨律师谈到了，直销跟传销的主要区别是在建立销售网络的时候，它的方式是不一样的，跟销售员之间的关系是不一样的。 为什么这次“权健案件”会直接定义到传销上，是否因为整个销售方式比较接近于传销模式？

 

杨颖琦：是的，我们刚才说到这两个概念在中国被区分开来，具体去说，直销还分成两种，一种直销叫单层次的直销，就是去除了大部分中间销售环节，直销企业通过直销员直接向消费者推销产品，这是现在我们国内允许的、合法的直销方式。还有一种叫多层次直销，就是直销员可以推荐新的业务员来扩大销售队伍，但这种多层次直销在国务院2005年颁布的《禁止传销条例》里面，把它定性为一种非法的传销行为。传销是以“拉人头”“入门费”“多层次”“团队计酬”为主要特征。传销不像直销那样在招募、培训时不收取任何费用并与直销员签订推销合同，而会要求参与者交纳高额费用（入门费）或者以认购商品等方式变相交纳费用作为加入经营或培训的条件，且在计酬方式和人员管理方面强调上下线关系，以高额回报为诱饵招揽人员、发展下线,参加者的上线从下线的入会费或所谓业绩中提取报酬。如果经过事实的调查，能够认定权健直接或者间接、明示或者暗示，由直销员发展直销员，按照参与者加入的先后顺序或者业绩组成一定层级作为计酬和返利的依据，可以认定其存在传销行为。

 

周忆:再回过头来看权健案件，权健案件这次最主要是周洋事件当中，实质上涉及的是类似于自然医学类，或者可以称之为保健品领域类。我想请教一下两位律师，为什么大多数直销产品都集中在保健品和化妆品领域？

 

施克强:这次案件从去年年底开始由自媒体在网上发布，迅速地引起了各界关注，事实上是由一个很值得同情的故事所引发的。在几年前一位叫周洋的小朋友生了恶性肿瘤，据现有资料，据说是她父亲听信了权健公司法定代表人束昱辉的介绍，说权健公司花了8000万元买了一个抗癌的秘方，经产业化生产。于是，周洋的父亲就信以为真买了一些药让她吃。吃了几个月之后，小孩病情恶化，最终不幸去世了。这个事件之后，周洋的父亲曾经提起过诉讼，他起诉是因为发现网络上很多说她的女儿吃了束介绍的权健公司的药之后，病治好了的宣传，这给他带来了心灵上极大的痛苦。当时的诉讼案由是网络侵权。2015年，法院判决驳回周洋父亲的诉讼请求，认为网上的那些说他女儿吃了药之后病好了的文章，原告不能证明这些东西是权健公司网站发布的，也不能证明发布这些信息的网站是权健授权的，或者与权健有关，所以被驳回。之后他不停地向各个媒体投诉，最终通过丁香医生的文章获得了很多关注。天津市有关方面也迅速成立了调查组，在一个月以内的时间，就拘留了权健公司的一些主要负责人，最后批准逮捕。这是保健品行业内的大事，它其实涉及两个方面。第一方面，是不是传销？第二方面，是不是涉及虚假宣传？我觉得这给保健品行业提出了很大的一个挑战。我们有必要一起来回顾研究一下我们国家对直销、对保健品这两个概念怎么看。

 

周忆:请施律师再深入谈一谈案件当中所涉及到的周洋这一块，权健公司给她用的药，应该是属于保健品还是药物？这是第一个问题。刚刚施律师也谈到了，在之前周洋的父亲的诉讼过程中，法院实质上并没有认定网站上的宣传都属于权健公司，或者说是与权健有关的公司来进行宣传的。但这次天津联合调查组，认为权健有关人员可能涉嫌虚假广告犯罪。第二个问题就是我们对于虚假广告是怎么认定和看待的？

 

施克强:我觉得现在这案件有几点值得讨论：第一是不是传销？传销的主要特点是我们俗称的发展下线，公司的销售员去找下一级销售员，这些下级销售员要取得资格，就要购买产品或者支付培训费，才能取得销售员资格，这个恰恰是《直销管理条例》所禁止的。传销还有一个特点，它是多层次的，一个销售员培养了几个下线之后，这些销售员还可以去找其他的销售员做其下线，从他们的名下的销售业绩提取自己的奖金。这恰恰也是《直销管理条例》所禁止的。而且《直销管理条例》是规定直销员所获得的报酬不能超过销售额的30%。如果一个销售员、超级销售员、明星销售员，他能够一层层地从众人头上盘剥利润，那远远超过了30%。至于保健品或者化妆品、护肤品，它的利润应该是多少？这也是另外一个课题，我们就无法再涉及了。

从现有的媒体报道来看，权健公司确实允许和指使销售员层层去招募直销员，事实上它是一种传销，因为根据目前的司法解释，我如果是一个销售员，我去找一批销售员，培训他们，公司的产品让他们去卖，卖了之后我可以从他们的销售业绩中获得一定的分成，这是直销允许的。但是如果你的手下又去发展了销售员，你从你第三层那里去获得报酬，那就是直销所禁止的，那就成了传销。所以达到三个层次就认定为传销，这也是目前司法解释当中确定的概念。

第二个问题，是为什么传销大多是保健品？我个人也做了一些检索，做了一些思考，我觉得我们国家对于所谓保健品概念有一个重大的误区，也是这个案件发生的一个历史渊源。我查到我们国家有一个《保健食品标准》，保健食品中间还有括弧，叫保健（功能）食品，它就认为保健食品是食品的一个种类。我就对此有疑问，这是什么分类法？怎么分类？这个分类我个人觉得就不科学。它认为这些食品适合特定的人群来服用，可以调节人体机能，但是不可以用于治病。这就是一个很矛盾的解释，调节人体机能跟治病之间是密不可分的，人生病就是人体机能出了问题。但是已经能够调节人体机能了，还说不能治病，这是自相矛盾的。这国标颁布得很早，怎么出台的？是不是经得起时间跟科学的检验？我个人是持有异议的。而且它把这些保健功能食品分成13类，其中有的是抗辐射，有的是抑制肿瘤等等，所有这些跟医疗都沾了一些边。而且最大的问题就是很多直销或者传销公司打着直销的名义，实际上保健品这个概念是不科学、不存在的。只有保健功能食品，没有保健品，所以保健品这个概念一定是一个伪概念，不受法律保护，中国法律从来没有允许过生产保健品，只允许生产保健食品。事实上我个人也认为，保健食品中保健两个字可以拿掉，它其实是一种食品的补充剂，个别人身体缺乏某种营养素，或者某种微量元素，可以通过一定的食品添加、补充。但是这个不能称之为保健品，保健跟医疗是密不可分的。所以我们国家的这个国标，我认为到了应该进行修订的时候了。

 

周忆:施律师刚刚提到我们国家把保健品列为保健功能性食品这个门类，而且我们国家目前为止对保健功能性食品的定位和法律规范并不是很完整。这次的权健案件当中，权健对周洋所服用的保健品过度宣传，包括在2018年的时候，也在风口浪尖上的鸿茅药酒。这一类产品往往对它的功能性会做比较夸大的宣传，来契合目前人们追求身体健康、追求生活质量的心理。也想请教一下杨律师，你又是怎么看待保健品过度宣传的情况？以及在这样的情况下，我们国家法律又是如何在行政和刑事上来进行规范和处罚？

 

杨颖琦:刚刚我们说的保健食品，特别容易被选择作为直销行业的产品。在这个销售过程中，因为我国法律对于保健食品宣传上的一些限制，所以他们更愿意去依托于这种直销的方式，由直销员点对点、口口相传的方式来介绍他们的疗效。我们知道疗效是保健品最大的宣传卖点，在这种夸大的情况下，可能会涉及到我们刚刚说的虚假广告的问题。刚才施律师也介绍了，由于有很多概念上的模糊，所以出现了一些灰色地带，这些灰色地带就容易让人引起误解，甚至是受到欺骗而做出一些错误的判断，使得消费者去相信甚至依赖这些保健性食品，能够给他们带来一些医疗作用。在这一方面，《广告法》和《反不正当竞争法》是有一些规定的，像《广告法》在行政层面以及民事责任上面都对这些广告主、广告经营者和广告发布者做了责任的划分和认定，包括一些处罚的措施。举例来说，如果涉及到虚假广告，工商管理部门可以对广告主处罚，要求他在相应范围内消除影响，并且对他处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；如果这个广告主在两年以内有三次以上这样的违法行为或其他严重情节的，这个处罚可以进一步上升，上升到五倍以上十倍以下的罚款。如果广告费用明显很低或者无法计算，也可以做100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

对于这些广告经营者和广告发布者，他们如果明知或应知这个广告是虚假的，但是仍然帮助广告主去设计、制作、代理、发布，那么他们也要承担相应的行政处罚，首先由工商行政管理部门没收广告费用，同时处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，可以罚款二十万元以上一百万元以下；如果广告经营者或发布者在两年里出现三次以上这样的违法行为或者有其他严重情节，罚款则被升级到广告费用五倍以上十倍以下，遇到广告费用无法计算或者明显偏低的，则处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。如果他们的行为涉及犯罪、情节严重的，还要被依照《刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪来追究刑事责任。

民事责任方面，如果虚假广告中的产品或服务造成消费者损害，广告经营者和发布者明知或应知广告虚假，要与广告主之间承担连带责任。另外，如果代言人明知或应知广告虚假还去代言、推荐产品或服务，造成了消费者损害的，那么他也要承担连带责任。要注意的是，如果虚假广告是涉及消费者生命健康的产品或服务，此时广告经营者、发布者和代言人承担连带责任不需要以其明知或应知广告虚假为前提，若造成消费者损害的就应与广告主承担连带责任。

 

周忆:刚刚杨律师谈到，作为企业广告的发布者和制作者，以及代言人他们各自所需要承担的法律责任。我也想请教一下，在直销行业当中，往往是通过直销员的口口相传，在宣传过程中出现的一些可能夸大产品效用的行为，我国法律有没有相应的规定，如何判断直销员和企业之间的法律责任？

 

杨颖琦:在《直销管理条例》里面有一条说到直销员与企业之间法律责任的规定，就是直销企业要对直销员的行为承担连带责任，如果能够证明这个直销员的直销行为与企业之间没有关联的除外。所以在现实中也会遇到很多，当直销员把这个虚假宣传传播出去的时候，可能这些直销企业会以这个不是官方消息，或者就说他这只是个人行为的方式来躲避对于虚假广告的认定。其实像小周洋的这个事件里面，就出现了这种情况。

 

施克强:其实这条规定我个人认为是不合理的，因为很容易证明。只要直销人员说这个不是公司跟我说的，是我自己瞎说的，公司就可以免责了。作为购买者、消费者来说，他无法证明直销员所说的一切都是公司授权他说的，他无法辨别。对于直销人员来说，他为了各种利益考虑或者受到某种压力，他说这个是我自己说的，公司也可以拿出很多培训记录，说培训时没有跟他说过这些事。事实上直销公司跟直销员他们可以达成一种默契，你可以这样说，但你不可以说是我叫你说的，所以这条规定我觉得也是给直销公司逃脱虚假广告、虚假推销、夸大保健食品的疗效，以及把它作为一种类似于药品推销提供了可乘之机。我觉得这个条文也应当考虑给予修改。

 

周忆:刚刚施律师谈到，我也仔细注意了一下，目前为止在直销行业领域内，我们国内主要是两部条例。一部是《直销管理条例》，另外一部是《禁止传销条例》，还有就是一些国务院的文件来予以规范。刚刚两位律师谈到了目前法律规范、国家标准当中很多缺失和不规范的地方，也想请教一下两位：权健这个案件对我们现行法律的启示是什么？如何进一步完善和规范现行的法律？

 

施克强:我觉得先要看到有的直销公司打着直销的名义，行传销之实，要揭破这一层保护罩。其次我们也要看到传销对社会的危害在哪些方面。因为有些同学、朋友跟我说，他们的家长都80岁左右了，买了一屋子保健品，后来孩子没办法就把家长的退休工资卡都收掉，不让他有钱去买，老人就到处求贷借钱去买。子女跟在后面，跟所有亲戚朋友说不要借钱给他，他已经买了一屋子了，大概有20万元，这是我亲耳听到的。传销的社会危害很多，主要有三个方面。第一个，它针对一些相对来说辨别能力比较弱，科学知识比较少，同时又希望健康长寿，又受很多慢性病困扰的老人家。因为现在老人家生活比较安定，也有些闲钱，除了平时的花费之外，他有钱去购买。销售人员会用他直销或传销，辅之各种手段去亲近老人，建立感情联络等等，这样最终给老人以及家庭所带来的损害是显而易见的。第二个，事实上有一些病人和病人家属听信了不实宣传之后，耽误了正常治疗，这是很大的危害。因为他把不是药的东西说成比药更灵，这是最大的危害。在很多广告或者推销手法上，都有这些现象。第三个，其实还有一个更大的社会危害，有一些公司特别是传销公司会去招募传销员，进行洗脑式宣传，限制人身自由，甚至打骂。所以我觉得传销的危害在于第一对老人的侵害，第二对病家的侵害，第三对就业市场的侵害。对于以后直销的一些管理规定、法律法规，我觉得要着重考虑杜绝直销演变为传销，杜绝传销所带来的这些负面社会影响。

 

周忆:也就是说施律师建议将来在立法上，首先就应该考虑如何规范直销企业，规范直销的方式，如何招募直销员的方式，以及在产品销售模式，这都是我们需要规范的。杨律师还有什么建议吗？

 

杨颖琦:再补充几个，直销还涉及到比较重要的、大家都关注的点是产品质量的问题，毕竟这些产品是关系到人身健康、广大人民群众的健康安全问题，所以在这一方面的监管需要不断加强。当然了，我们现在也有像《食品安全法》这样专门的法律法规来对我们进行保护，但是事实上监管要更加到位才可以达到期待效果。第二个就是关于营销模式的问题，营销模式从目前我们得到的信息来看，可能监管确实是有一定的困难，因为传销可能会通过网络的方式来进行人员的发展，具有一定隐蔽性，而且同时还可能会涉及跨区域的执法和取证。在这一点上，我们建议政府加强各部门之间的联动，比如公安、工商、信息、金融等等部门进行联合查处，及时发现案源，并且作出相应的处理，这样对我们老百姓的保护也更有利一些。除此之外，还有像虚假广告宣传这一方面，其实我们刚刚也讲到了，我们的规定里面会涉及很多的处罚，除了行政处罚、民事责任，我们要指导消费者去积极维权之外，同时也要降低消费者的维权成本，增加那些传销企业的违法成本，达成相对的平衡，也使得这些传销企业能够有“敬畏心”，不敢再犯。

 

周忆:权健案件留给我们的思考有很多，如何在立法和执法上予以更多规范？这需要我们全体社会人的努力，不仅仅是我们法律人，还需要我们的消费者擦亮眼睛，我们的监管部门也要加大处罚力度。今天我们先聊到这里，非常感谢两位律师的参加。

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2019年2月25日）