建设工程规划许可前置审批的行政可诉性研究 以道路交通设计审批为例

2019年第01期    作者:文│曹竹平 李梦云    阅读 7,543 次

依据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证（以下简称“规划许可”）。

核发规划许可证的行为毋庸置疑是一种行政许可行为，就核发规划许可而发生行政争议的，无论规划许可相对人或是该许可涉及的第三人，均得依法提起行政诉讼予以解决。

然而，深入考察规划许可证的核发行为可以发现，该证的核发并不是一个扁平化的“申请—审核—批准”的单一许可行为，而是涉及多部门、多领域、多层次联合审批的一个立体化的许可过程。在规划部门最终核准规划许可之前，与该建设工程有关的相关公安、消防、绿化、环保、市容、城建等部门，应当在各自职权范围内就该建设工程所涉及的相应问题分别作出审批。这些部门的审批是规划部门最终核准规划许可的前置程序甚至是必要条件，申请人如无法通过这些“前置审批”则必然无法获得最终的规划许可。问题是，如当事人就规划许可前置审批而产生法律争议的，该争议是否属于人民法院依法可以受理的行政案件？该行为是否可诉？

从规划实务来看，大部分大型建筑物的规划许可均会涉及建筑物所在地块的道路交通通行问题，主要包括该建设工程的内部道路通行问题、与相邻权人的相邻关系问题、与城市公共道路的对接问题等。为此，笔者即以道路交通设计为例，就规划许可的前置审批的可诉性问题进行梳理和讨论。

一、道路交通设计审批的行政许可特征

对建设工程所在地块的道路交通通行进行设计、审核、批准和验收，实质是“道路”作为一种有限公共资源，进行社会配置的过程。一般情况下，政府在出让国有建设土地时，均会在出让合同中明确出让地块的通行条件，土地使用权人应当依据出让合同载明的条件进行建设工程配套道路的开辟和交通设计。而依据《道路交通安全法》第五条、第二十九条第一款的规定，公安机关交通管理部门负有“对建筑工程道路交通设计的审核、批准及验收”的职权。依据《行政许可法》第十二条第（二）项的规定，涉及“有限公共资源配置”，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。因此，建设工程道路交通设计在制度层面上有明确的行政许可设立的依据，也有明确的实施该许可的职权机关。

从实务操作上来看，建设工程道路交通设计的程序流转，亦是典型的“申请—批准”类的行政许可实施程序。建设单位在规划许可审批前，应制作标有交通流向设计的平面图、施工图，并随相关申请文件一并递交所在区或县的公安机关交通管理部门。区或县的公安机关交通管理部门收到申请及相关材料后，进行初步审核，区县管理部门初审后应当出具初审意见，并报建设工程所在地的市公安机关交通管理部门终审批准。终审批准后，应当由市级管理部门向申请人（建设单位）签发《建筑工程交通设计审核通知书》，该通知书是建设单位交通设计审核通过的凭证，也是其之后申请规划许可的前置批准手续。

很显然，未经有权机关批准审核通过的道路交通设计，不仅在客观上不得实际启用通行，在法律层面上，也将使得建设单位因为缺乏前置审批而无法获得最终建设工程规划许可的审批。因此，类似于道路交通设计类的前置审批，实际上是对于公民、法人或其他组织从事建设工程这一类特定活动的审查。符合《行政许可法》第二条对于“行政许可”的定义。这些前置许可，虽然从整个规划许可体系上来看，属于规划许可的前置程序，但从法律规定和操作实务上来看，又在不同职能机关之间各自独立地形成一套许可流程，符合法行政许可的法律定义、设定范围和实施程序。

但笔者也注意到，一些地方政府在推行简政放权、服务行政改革后，明确取消了建设工程规划许可的部分前置审批（一部分改为备案，一部分直接取消），但其职能部门在仍然以审批的程序进行“备案”或仍在继续实施审批的，这些行为该如何认定？

例如，上海市人民政府在2009年发布的沪府发【2009】68号文《第四批取消和调整行政审批事项的通知》中，取消了“新（改）建公共建筑项目出入口交通设计审核”的行政审批。但据笔者了解，上海的道路交通管理部门仍在以前述“申请—批准”的许可实施程序进行审批。这样的审批行为是否还得认定为行政许可？

对此，笔者认为，依据《行政许可法》之规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序；同样，取消或废止某一行政许可，亦应遵照法定权限和程序。道路交通设计审批，作为一种行政许可，其设定的依据是《道路交通安全法》和《行政许可法》的有关规定，设定机关是全国人民代表大会及其常务委员会，即使要废止或取消该许可，亦应由全国人大或其常委会颁布决定或法律修正案，而不应由地方人民政府自行决定是否取消。何况，上海市人民政府在取消该审批后，截至今天，许可的实施机关仍然以一种许可的模式在进行着该审批。因此，该审批行为必然应当视为仍在实施的行政许可。

二、前置审批“终局性”的判定

当然，是否属于可诉行为，除了研究行为性质以外，还应当明确该行为是否属于法定的受案范围。通常情况下，建设工程规划许可作为明确的行政许可，符合《行政诉讼法》第十二条的规定，属于行政行为。但规划许可的前置审批是否可以作为一个独立的许可行为接受司法审查，争议较大。

前置审批是否能独立成诉最大的争议焦点在于，这些前置审批行为是否具有行政法上的“终局性”。部分行政机关通常认为，前置审批的根本目的在于为规划审批——最终决定建设工程是否合法的许可——进行前置审查，对建设工程来说，如最终未获得规划审批，即使获得了全部的前置审批，建设工程的合法性亦无法确立。因此，前置审批不产生最终的“法效果”，不具有行政行为的终局性，是一种“过程性”行为，依据最高人民法院《行政诉讼司法解释》第一条的规定，不属于人民法院的受案范围。

诚然，可诉的行政行为必须具备成熟性、终局性。如果行政机关最终所做的行为之前存在准备行为或类似的先行行为，并且这些先行行为尚未发生法律效果的，当然不属于可诉行政行为。不仅是我国的司法解释，我国台湾地区“行政程序法”第174条、荷兰《行政法通则》第6章第3条等域外行政法，也均有类似规定。法律之所以禁止当事人对过程性提起诉讼，主要是因为这些行为本身不符合行政行为的一般特征。首先，过程性行为通常以行政机关内部的准备、论证、研究、层报、咨询为主；其次，过程性行为形成的阶段性结论并不作为意思表示向外部的行政相对人表示或送达；最后，因为前两项之原因，过程性行为本身不具备法律上之效力，不属于法律行为。

然而，若一概认为建设工程规划许可的前置审批都是过程性行为，则未免以偏概全。如前文所述，以道路交通设计为例，目前实施的规划许可的前置审批，都是以行政许可的一般实施程序在进行流转。

首先，建设单位应当向前置审批机关提交审批申请及包括建设用地出让合同、施工平面图在内相关文件和图纸，对于提交材料不齐全的，行政机关还有权令其补充等。这就排除了该程序完全在行政机关内部运作的可能性。

其次，道路交通设计前置审批分为两部分，区县职能部门的初审和上一级职能部门的核准，上级机关在核准后，还应当向申请人送达审核通过的通知书。这就形成了行政机关对外部相对人的意思表示。

最后，当建设工程项目完工，道路交通设计是否符合审批内容，亦是整个建设项目验收的一部分。如实际施工与审批内容不符，则建设单位必须对设计的道路进行整改、调整，而不得实际开启使用。这形成了该审批的“法效果”——即许可内容和范围的强制性。

因此，类似的前置审批行为从职权到意思表示，从程序到法律效果，完全是一个独立的行政许可行为，符合行政行为的一般要件，将其纳入行政诉讼的受案范围是于法有据的。

其实，在实践中类似的前置审批行为不胜枚举。如根据《城乡规划法》第三十六条规定，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书，核发选址意见书的行为即是前置审批行为；再比如，依据《土地管理法》第五十六条的规定，建设单位使用国有土地，如需在城市规划区内改变土地用途的，在报原批准用地的人民政府前，还应当先经有关城市规划行政主管部门的同意，规划部门的同意即是前置审批。这些前置审批虽然构成最终行政许可的前提，但因其独立性仍具有可诉性。

三、利害关系人的原告资格：侵害可能性的判断

在明确前置审批的行为性质、可诉性之后，建设单位作为行政相对人对于前置审批可以提起行政诉讼的结论固然是明确的。但我们还要讨论的一个问题是，此类审批——尤其是道路交通设计、消防设计这类牵涉到相邻权的前置审批——对相邻利害关系人的诉权到底应当保护到何种程度？

建设工程基于其项目本身的物理特性，必然会和相邻不动产权人或多或少的发生一定的关系，相邻不动产权人因该建设工程某一方面的前置行政审批（或消防，或交通，或采光设计、排污设计等等），认为其权利受到侵害的，能否针对该前置审批提起行政诉讼？如要提起此类诉讼，利害关系人又应当符合何种条件？这些问题的实质就是，如何赋予建设工程项目相邻利害关系人的原告资格。

从法理上而言，在第三人效力处分的行政程序中，除了直接的行政相对人，还会有其他的行政程序参加人，这些参加人属于广义上的行政相对人。域外如日本、奥地利、葡萄牙、我国澳门特别行政区等诸多立法例也均将第三人参与诉讼进行了规定。如《日本行政程序法》第十条规定，行政厅对申请作出处分时，当应该考虑的申请人之外的利害属该法令所规定的许可认可等的要件时，根据需要，必须努力以举行公听会以及其他适当的方法设置听取该申请人之外者的意见的机会。

我国《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这里并没有区分是行政行为的直接相对人或效力处分的第三人，因此，法律本身是赋予第三人诉权的。但第三人欲提起诉讼，还应当符合“利害关系”的要件。通常认为，判断行政法上的利害关系，具体要考虑三个因素：一是是否存在一项权利（原告的合法权益）；二是该权利是否属于原告的主观权利（原告的个人权益）；三是该权利是否有受到侵害的可能（侵害可能性）。

笔者这里重点要强调的是，第一，利害关系中原告的合法权益，不仅仅包括公法权益，或者《行政诉讼法》第十二条的“人身权、财产权”，而应当包括整个法律体系保护范围内的合法权益，只要有法律、法规的明确依据，都应当认为是“合法权益”。第二，审查原告是否能够获得诉权，应当判断其权利是否受到侵害，但这种“侵害”的判断，应以可能性为限，即有“原告关于权利侵害的可信陈述，或者侵权的可能性就足够了”。

实践中，相邻不动产权人因为建设工程前置审批而提起诉讼的，审查其原告资格也就应当围绕上述三个要素即可。常见的第三人提起此类诉讼无外是道路交通设计侵害土地使用权、排污排水侵害相邻权、消防设计侵害土地独占使用权等等。这些案件中，因为第三人并非直接参与建设项目设计、施工、验收的当事人，令其在起诉阶段即要完全证明权利遭到必然侵害恐强人所难。法官宜以自然之理性、生活之常识，审查其是否具有权利遭受侵害的可能，如连最基本的可能都没有（如某一建筑工程几公里以外的当事人对该工程采光问题提起诉讼），则径行驳回起诉；如初步具备一定的权利侵害可能性，则即应令案件进入言辞审理阶段。

四、结论

规划许可作为建设工程项目的最终的合法性证明，其前置审批在满足法律规定的条件下，具备行政许可的职权、设定、实施等法律特征，也是一种独立的行政许可。

即使该前置审批，对于整个规划许可而言，并非最终的项目审批，但鉴于其与相对人之间的意思表示、审批效力的强制性等特征，应认定其为一种终局性的行政行为。

人民法院在判断该类前置审批所涉及的第三人能否赋予其原告资格时，应以利害关系三要素为判断标准，并且只要初步具备对第三人权利侵害的可能性时，即应当对案件进行实体审理，充分保障此类行为中利害关系人的合法权益。

 

 

曹竹平

上海市汇业律师事务所合伙人，上海市法学会行政法学研究会理事，上海律协行政法业务研究委员会委员。

业务方向：行政争议解决、行政法律风险防范。

 

李梦云

上海市汇业律师事务所实习人员。