行政规范性文件的法律审查要求

从一例房屋拆迁安置补偿案件切入

2023年第01期    作者:文│奚明强    阅读 661 次

一、案情介绍

涉案房屋的土地使用者为顾某，系1991年以顾某、张某（顾某之妻）、顾某1（顾某之子）、顾某2（顾某之女）四人名义向某县人民政府申请建造，批准面积为202平方米。顾某1自1993年7月调入上海市某局，2006年领取住房补贴，至今未享受过住房分配。

涉案房屋地址上的房屋面积为202平方米，全户人口共六人，分别为顾某、张某、顾某1、顾某2、薛某（顾某1之妻）、顾某3（顾某1之女）。

该地址于2007年11月22日纳入“某区环城绿带开天窗补绿工程某某段”项目建设。根据顾某与某区房屋征收事务中心订立的《上海市征收集体土地居住房屋补偿协议》，将顾某、张某、薛某、顾某3认定为应安置人员，每人按照应建未建面积60平方米进行补偿，顾某3以未初婚未育独生子女按2人计算。对顾某1以“在本市享受过住房福利、补贴政策”不认定为应安置人员，对顾某2以“在本市他处享受过农村村民建房用地政策”不认定为应安置人员。最终，核定顾某户202平方米的住房补偿面积为300平方米。

在民事诉讼过程中，某区房屋征收事务中心向顾某1确认，系按照某区规划和土地管理局（以下简称“某区规土局”）《某区某某镇环城绿带开天窗补绿项目居民房屋征收补偿安置操作口径》（以下简称《征收补偿安置操作口径》）、某某镇人民政府《某某镇征收集体土地房屋补偿应安置人口和面积认定操作口径（试行）》（以下简称《应安置人口和面积认定操作口径》）,对顾某1不予征收补偿。其中：

1. 《征收补偿安置操作口径》第四条第三款规定，具体人口及建筑面积，由某某镇人口面积认定工作小组参照《应安置人口和面积认定操作口径》相关程序及标准进行审核确认，并出具可建未建建筑面积确认单。

2. 《应安置人口和面积认定操作口径》第三条第一款规定，截至征地公告日或者协议置换备案批准日，在征收或者协议置换范围内具有本市常住户口，且在本市无其他住房的，可以认定为被征收（协议置换）房屋的应安置人口。

第十三条第一款规定：“本操作口径所称的‘其他住房’，是指：（一）本市他处的公有住房使用权；（二）本市他处的已购公有住房；（三）将已购公有住房出售、公有住房使用权差价交换；（四）因本市他处房屋征收（拆迁）获得过补偿安置；（五）在本市他处享受过农村村民建房用地政策；（六）在本市享受过住房福利、补贴政策。”

3.某某镇人民政府依据《应安置人口和面积认定操作口径》，以顾某1“在本市享受过住房福利、补贴政策”为由，否认其为被征收（协议置换）房屋的应安置人口，直接导致其不能作为被安置人员从某区房屋征收事务中心获取征收补偿。

顾某1在开庭审理中提出上述规定违反了《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》第十七条和《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第九条，而主审法官明确其只能作为抗辩理由，不能在本案中对前述行政规范性文件进行合法性审查，故顾某1先行撤回起诉。

二、对涉案行政规范性文件效力的查证

撤诉后，顾某1就《征收补偿安置操作口径》和《应安置人口和面积认定操作口径》，分别向某区规土局、某某镇人民政府申请政府信息公开。根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》所反映出可能存在的政府信息，申请公开以下政府信息：

1.起草上述行政规范性文件过程中就关联条款的合法性和合理性等内容进行调研的政府信息；

2.起草上述行政规范性文件过程中就关联条款的合法性和合理性听取意见的政府信息；

3.就上述行政规范性文件进行合法性审查的政府信息；

4.制定上述行政规范性文件涉及法律、法规、规章授权的政府信息；

5.提交某区人民政府法制办备案的政府信息。

同时，顾某1对某区人民政府、上海市规划和土地管理局就关联政府信息做同样申请。后获得如下答复：

1.某区人民政府确认上述行政规范性文件未提交备案；

2.上海市规划和土地管理局确认未听取意见；

3.某区规土局确认未就上述行政规范性文件进行合法性审查、未提交备案；

4.某某镇人民政府确认未就关联条款的合法性和合理性等内容进行调研，未就关联条款的合法性和合理性听取意见，未就上述行政规范性文件进行合法性审查，关联条款无法律、法规、规章授权，未将上述行政规范性文件提交备案。

顾某1以此向某区人民政府提出《关于对〈应安置人口和面积认定操作口径〉进行审查的书面建议》，要求改正或撤销。但随后获悉，某某镇人民政府在其申请政府信息公开的过程中，决定停止执行《应安置人口和面积认定操作口径》。

顾某1再次对某某镇人民政府停止执行《应安置人口和面积认定操作口径》的会议纪要申请政府信息公开。随后获悉，因2018年某区发布《某区房屋征收政策“1+17”文件》,之后新启动的动迁项目以某区相关政策为准,故《应安置人口和面积认定操作口径》停止执行。此内容在后续行政诉讼中得到证实。顾某1同时获悉，《某区房屋征收政策“1+17”文件》并非政府信息，不具有对外效力。

此后，顾某1向某区人民政府分别提交了《关于撤销停止执行〈应安置人口和面积认定操作口径〉决定的书面建议》和《关于对〈征收补偿安置操作口径〉进行审查的书面建议》，后收到某区司法局工作人员电话口头答复：

1.《征收补偿安置操作口径》不属于行政规范性文件，以前的答复与本答复不一致的，以本答复为准；

2.没有必要撤销停止执行《应安置人口和面积认定操作口径》的决定；

3.以上答复内容不出具文字材料，不作当面接待。

最终，顾某1就该案放弃司法救济，对现状持保留意见。

三、涉案行政规范性文件的效力探讨

（一）已知可以列明评价涉案行政规范性文件的法律依据

1.《上海市行政规范性文件管理规定》（原《上海市行政规范性文件制定和备案规定》）

2.《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》

3.《关于贯彻实施〈上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定〉的若干意见》

4.《上海市征收集体土地房屋补偿评估管理的规定》

5.《上海市农村村民住房建设管理办法》

6.《浦东新区征收集体土地房屋补偿标准的通知》

7.《浦东新区农村村民住房建设管理实施细则》

（二）已知可以列明评价涉案行政规范性文件的事实依据

1.某区人民政府确认涉案行政规范性文件未提交备案；

2.某某镇人民政府确认未就关联条款的合法性和合理性等内容进行调研，未就关联条款的合法性和合理性听取意见，未就涉案行政规范性文件进行合法性审查，关联条款无法律、法规、规章授权，未将涉案行政规范性文件提交备案；

3.在列明的法律依据中未发现有授权或支持以“在本市享受过住房福利、补贴政策”为由否认“被征收（协议置换）房屋的应安置人口”身份的内容。

（三）评价涉案行政规范性文件效力的结论

1.涉案行政规范性文件未提交备案的行为，不产生涉案行政规范性文件必然无效的法律后果，但可以引申出从外部要求上级人民政府对涉案行政规范性文件备案审查的权利主张。

2.某某镇人民政府确认未就涉案行政规范性文件进行合法性审查的行为无法查证，但参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的“一方当事人陈述的于己不利的事实”的情形，可以作为认定案件事实的依据。

3.某某镇人民政府确认涉案行政规范性文件中以“在本市享受过住房福利、补贴政策”为由否认“被征收（协议置换）房屋的应安置人口”身份的内容无法律、法规、规章授权的行为，可以与在列明的法律依据中查证的情况相互印证，足以认定涉案行政规范性文件中的前述内容无法律、法规、规章授权的事实。

4.某某镇人民政府确认未就涉案行政规范性文件进行合法性审查的行为，直接导致涉案行政规范性文件违反《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第十九条第一款、第四款规定（现《上海市行政规范性文件管理规定》第二十六条第二款），依法不得签署公布，自始不具有法律效力。

5.某某镇人民政府确认涉案行政规范性文件中以“在本市享受过住房福利、补贴政策”为由否认“被征收（协议置换）房屋的应安置人口”身份的条款内容无法律、法规、规章授权的行为，直接导致涉案行政规范性文件违反《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第九条第一款第七项规定（现《上海市行政规范性文件管理规定》第十二条第四款）。因为行政规范性文件不得设定减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项，所以涉案行政规范性文件自始不具有法律效力。

一般认为，行政规范性文件在停止执行之前依法有效，可以作为其停止执行之前所规制行为的法律依据。但该案中，涉案行政规范性文件本身及其关联条款因严重违反程序要求和实体要求，依法自始不具有法律效力；即便已经停止执行，在停止执行之前仍然无法作为其所规制行为的法律依据。

四、行政规范性文件的法律审查要求探讨

该案中，系从外部以政府信息公开的方式获取了证明涉案行政规范性文件依法自始无效的事实证据，按照排除一切合理怀疑的证据要求，证明了涉案行政规范性文件自始无效的法律事实。

有理由认为，上述模式的内在逻辑可以借鉴到参与行政规范性文件的司法审查及内部审查中。

（一）参与行政规范性文件的司法审查

作为司法审判人员，在行政诉讼过程中参与行政规范性文件的司法审查时，根据《上海市行政规范性文件管理规定》的程序性要求，审查行政规范性文件的合法性是重中之重。如果被告是制定机关，当然可以要求被告出示；如果被告不是制定机关，则只能依职权调取或建议其他诉讼参与人申请政府信息公开，根据政府信息公开的答复进行综合评判。

作为其他诉讼参与人，在行政诉讼开始之前可以预料到会对行政规范性文件进行司法审查。在有必要的情况下可以提前向行政规范性文件的制定机关申请政府信息公开，并将政府信息公开的答复提供给司法机关，以此形式参与司法审查。

相比较而言，对行政规范性文件禁止事项的审查方法更为简单。

对于禁止事项的审查，可以根据行政规范性文件自认的上位法来源一层层追溯到源头法律规范，结合行政规范性文件具体条款涉及的行政法律关系对应的行政法律规范，按照《上海市行政规范性文件管理规定》第十二条罗列的禁止事项，根据形式逻辑的方法进行推理；结合上位法与下位法之间法律规范的同一性、部门法与部门法之间统一于宪法的对立关系，进行辩证分析。

（二）参与行政规范性文件的内部审查行政规范性文件的内部审查一般是指起草时的合法性审核与备案审查。备案审查的要求同司法审查，但比司法审查有优势的地方是，基于行政机关的上下级领导关系，备案审查机关一定能够获得制定机关的合法性审核意见。所以实务中会遇到备案审查机关明知制定机关发布的行政规范性文件不具有合法性审核的基础，要求制定机关发布的行政规范性文件不得报送备案，从而放任该行政规范性文件对外发生效力。对此，笔者建议在立法时进行调整。

 

奚明强

上海博和汉商律师事务所合伙人，上海律协行政法业务研究委员会委员

业务方向：刑民交叉、行刑交叉、基础法律事实认定