规范与现实之间：虐童的预防与惩治之片段思考

2017年第12期    作者:文字整理：许 倩    阅读 9,545 次

主持人：傅   平   上海市新华律师事务所合伙人

嘉    宾：樊荣庆   上海市法学会未成年人法研究会副会长、华东政法大学教授

             田相夏   上海市法学会未成年人法研究会副秘书长、《青少年犯罪问题》编务主任

 

傅平：非常感谢两位嘉宾今天到上海律协参加法律咖吧的访谈活动。因为近期携程虐童案，还有北京的红黄蓝虐童案，引起了社会公众的关注。我们想借此机会邀请两位嘉宾，就虐童案的相关话题进行讨论，也想听听两位专家的意见和建议。我们今天很荣幸邀请到的两位嘉宾，一位是樊荣庆先生，他是上海市法学会未成年法研究会副会长，也是华东政法大学教授；另一位是田相夏先生，他是我们上海市法学会未成年人法研究会副秘书长，同时也是《青少年犯罪问题》编务主任，欢迎两位嘉宾！

近期携程虐童案和北京红黄蓝虐童案事件引起了全国的关注，因为儿童是祖国的花朵，国家的未来，所以尤为突出。不管是家长也好，还是社会公众都非常关注这些事情。我首先想请教一下田相夏先生，从您的角度来看，目前这些虐童案的事件给人的感觉是比以前多了，那是因为各方面的原因，近期确实发生的多了？还是以前大家不关注这样一类事情？不知道您怎么来看这个现象。

 

田相夏：谢谢主持人，很荣幸能参加这次活动，因为虐童问题是我们儿童保护环节过程中非常重要的一个话题。而且主持人傅律师也说了，2012年的时候，上海律协也曾经专门召开过一次研讨会，当时就温岭虐童这个事情进行研讨，当时（教师虐童）是一个个别事件，而现在时隔五年之后，我们再来研讨这个话题，我们觉得也很有意义。为什么？正如傅老师说的，这个话题是的确（客观）发生的多了？还是因为所谓的“孕妇效应”：因为我们关注虐童现象多了，而显得这种现象发生多了？

这个话题，我觉得应该这样看，对于虐童案件，目前来说是客观上越来越多了，不是因为我们“关注”多了而发生的多了，是因为事实上的确发生多了。为什么？因为我们可以看到从温岭虐童案之后，全国相关的判例、报道已经有五、六十例，司法系统对于虐童案件都有了判例。这在一定程度上反映了此种现象的确增多了。

根据犯罪学关于犯罪黑数的基本原理，我们也可以判断，虐童现象的确发生的多了。最近发生的虐童事件是在北京和上海，是在两个经济发达地方发现的虐童事件。根据犯罪黑数或者冰川原理，我们可以想象到很多或者更多的虐童案可能没有被发现；或者发现了却未被曝光罢了。没有被发现可能有很多方面的原因：北京上海为什么发现了？可能因为家长关注的多了；可能因为北京、上海家长的法律意识比较强。那如果在中西部地方，可能家长发现不了（发生了，但家长由于规范意识不强。而没有意识到是虐童现象）。另外一点，其他省市由于客观条件，可能发现了但不好举证，因为没有监控或者录像。还有一点可能考虑到中西部这些地方，由于生活在熟人社会，老师跟家长都认识。比如说一个村子或者一个乡镇大家都是熟人，就可能是如果道歉或赔礼，公安处理了也就算了，也就不会被曝光出来。北京、上海可能是因为本身脱离了乡土社会，大家都在一个城市社会，就用法治用规范，去处理这种违法现象。所以说可能是我们发现的多了。

从西方发达国家出现虐童现象的根源角度，我们也可以认为，虐童的确发生的多了。在西方发达国家，比如说日本、美国、英国，他们国家在社会发展转型期或者现在，由于社会发展与儿童保护机制的不成熟，都经历过“虐童”多发现象。而我们国家当前也在经历转型社会的阵痛期，儿童保护机制也在慢慢成熟过程中，发达国家发展过程中遇到的儿童保护难题，如虐童现象，我们也（不可避免地）一定或很大可能遇到。从这个角度而言，我觉得虐童现象也一定不是极为个别的现象。

 

傅平：非常感谢。另外，我想了解一下，之前我们律师协会在2012年的时候，针对温岭那个案子就举行过一次研讨会，大家当时在讨论应当如何来定罪量刑，觉得我们法律上有一个空白。然后到2015年《刑法修正案九》的颁布，专门对虐待被监护人设立一个罪名。从目前的这个立法状况来说，在刑法的法则和刑法罪名上，针对避免虐童案件情况发生是不是算比较完善了？我想请教一下樊教授。

 

樊荣庆：你好，主持人。非常荣幸我们今天来到了上海律协的法律咖吧，来探讨这样一个目前社会上比较关注的虐童问题。那么在讨论这个之前，我还要强调一下，就是我们首先要界定什么是虐童，按照相关的学理或者司法解释，主要是分四种情况，一种是对身体的伤害，比如体罚。第二种是精神上的伤害。第三可能是性侵，通常就是说的对未成年人性侵。第四种就是忽视，忽视儿童早期相关的权益。我觉得主要是定位在这几个范畴里边。那么对于虐童，现在我们国家刑法的处罚，在2015年刑法修正九进行了修改，对原来的法律漏洞做了填补。也就是说，二百六十条之一，增加了对具有监护和看护职责的人，如果有刑法规定的对儿童侵害情节恶劣的，处以三年以下有期徒刑。这个法律补充，实际上是弥补了原来第二百六十条的不足，因为原来没有对具有看护人和监护人违反相关的刑法规定情形。有些案件发生了，也无法处罚。当然也有一部分家庭或者儿童本身比较幼小，意识比较薄弱，整个社会也没有对侵害儿童权益的引起相当重视。那么现在整个社会包括家庭等意识提高，我们国家对儿童保护的加强，所以刑法作了补充以后，应当说可以对这类案件加大惩罚和打击的力度，是发挥了刑法的功能。当然除了刑法功能以外，我觉得更多的层面就是全社会要来关注儿童，爱护儿童。所以说这个问题现在我们国家的法律和法规也在不断地完善。

 

傅平：大家在探讨刑法第二百六十条增补的这一条，就是因为里面有一个情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或拘役。对于这个“情节恶劣”，大家会有不同的探讨，就是关于体罚和虐待之间的边界。从实务角度考虑，樊教授，您怎么来看待这样一个情节？大概从哪些方面来掌握这个“情节恶劣”？包括有人说涂芥末，这个到底算情节恶劣还是不算？包括“扎针眼”这个定性的话，可能也会产生一些争议，您怎么样来评判“情节恶劣”的这个状况？

 

樊荣庆：我刚才说了，刑法修正案九弥补了法律空白以后，应该说是一大进步。但是从整个操作层面上看，我们的立法相对还是比较粗，就是你刚才谈到的情节恶劣。什么是情节恶劣？那么公安机关如果对控告举报涉嫌犯罪以后怎么立案？我觉得这个是有争议的，比如扎针扎了多少次，扎到什么程度？包括还有这个给孩子吃芥末，还有其他的行为，如体罚等等，所以应该说在司法实务当中，确实还有比较难操作的问题。刚才田编辑也说了，像吉林这个案件是判了两年六个月。就是说，对这类触犯刑法的行为，司法实践当中如何把握情节恶劣。如果确实有证据，证实通过录像监控，或者通过小孩父母亲的指控，对具有监护职责的或看护人有触犯刑法的行为，我觉得应该要打击。因为可以判处三年以下有期徒刑到拘役。但是实务当中可能各地对这个情节恶劣的把握上会不一。在前不久上海法学会未成年人法研究会上，我也谈到这个问题，就是现在的立案标准，包括刑法本身规定情节恶劣的立案标准也比较粗。下一步，我觉得有关的执法单位要对立案标准作一个细化。比如扎针扎了多少人，扎了多少次，这是一种情形，像这一类有一个大体的立案标准，便于我们对这类案件的打击，同时也有利于我们的统一执法。

 

傅平：举个例子，就像扎针这种事情，可能对肉体上的伤害谈不上严重，但是从精神上对孩子伤害应该是很大的。我想从具体实务操作层面上来说，对于孩子精神上的震慑或者恐吓，其实也应该作为情节恶劣与否的一个考量、一个标准。另外，我想请教一下田编辑，应该说我们的法律一直以来，特别是2015年刑法修正案九以后，对这方面的规定应该是细化的，但是这类事情发生还是比较多。那我就想请教一下，从犯罪学的角度来说，发生这些情况有什么因素或者原因？

 

田相夏：这是个很好的问题，因为刑法只是在这个行为发生了之后进行定罪量刑，属于事后弥补。而犯罪学，按照储槐植老师的说法，刑事一体化的格局，更重视把这个现象进行事前预防。通过这种现象避免，减少危害结果的发生。

从犯罪学解读这个虐童现象，我觉得是有以下几点可以注意的，比如说为什么会发生虐童现象？

我们认为，虐童现象的发生有“天然性”。由于儿童虐待一般发生于师与生、大同学与小同学之间，属于强势一方对弱势一方的虐待，所以其出现较为频繁、发生频率比较高；而且其一般具有长期性、故意性、潜伏性（发现比较困难），造成的结果通常都比较严重，无论是从生理还是心理角度。而从学前教育的角度而言，由于看护人员实施虐童的隐蔽性，被看护儿童的“沉默性”、“被害性”，造成了这种虐童现象很难被发现，发案周期较长，其社会后果较为恶劣。

在学校里，老师或管护人员，一般都有管护、管教权利，而有些老师就肆意滥用这种权利，为了追求教学秩序，而超纲、滥用权限，有意无意地惩罚那些“好动”、“不守规矩”的孩子。从小孩子的角度而言，很多学生特别是小孩子不会自我保护，没有表达自己保护自己的能力。另外一点，老师体罚的很多孩子可能是不合群的孩子，因为很多合群的孩子认为老师是“正当”的，其实有些老师就是故意体罚你，所以说从那个发现机制来说孩子不能表达自己，不能跟家长很好地说明自己在学校里所有的遭遇，导致了老师一次次地纵容，一次次实施这种犯罪现象，实施了虐童行为。

傅平：对于虐童事件的发生，有没有什么完美的解决方案能够把它尽可能地减少？对此，我想请教一下樊教授，从您多维视角的角度来看的话，您对防治这样一个虐童案的发生有什么样的建议？

 

樊荣庆：这个问题引发我们必须要立体思维。我们现在说保护儿童，儿童利益最大化、儿童优先。那怎么保护？从宏观的层面，就是国家保护，社会保护，家庭保护，还有就是司法机关的保护。我认为是从三个方面来加强对虐待儿童这类事件的惩治和预防，第一个层面，就是综合惩治和预防，这里面首先三个层面，第一，我们全社会都要营造保护儿童的一个环境，就是我刚才讲的儿童利益最大化。这个全方位就是说综合保护，营造这样的环境。家庭里家长体罚孩子，也是虐童，老师体罚或者精神上的伤害也是虐童等等，就是整个社会要有这样一个保护儿童的观念。第二个，作为司法机关也好，或者有关的执法单位，通过办案，大力开展法制宣传教育。比如检察机关，最高检察院就组织开展法治进校园，这个进校园不仅是对学生，现在提出了又对幼儿园的教师也要进行法制教育，这是第二个。第三个，我在考虑以往一些好的司法实践的做法，比如讲是否可以有一些专业的社工派驻到幼儿园。我们上海最早创立的青少年事务社工，在社区的，后来又有联校社工，包括在看守所派驻社工等等。因为社工中有志愿者，有大学生，可以到起到一定的保护作用，我想这个是综合的防治和预防的层面。第二个层面就是行政的防治和干预，这里边我觉得首先要有一个明确政府主管的责任部门。目前与儿童保护比较相近的有三个职能部门，九年制义务教育是教委主管的。3到6岁的，因为他是学前教育，也可以归教委。就是0到3岁或者0到5岁的这些儿童谁管，比较接近的三个部门，一个卫生计划委员会，第二个民政，第三个教委。但现在就是没出事，谁也没事，出了事也没有职能部门来管。这三个相近的部门，是否可以明确一个部门，作为政府的监管。其次就是要有准入机制。就是院长、教师的准入机制。刚才我们前面已经讲到了，很多虐童事件在幼儿园，有的是老师的意识不强，有的是本身的素质不行，招募进来的教师、院长也不一定具有专业的知识，素质也没到这个程度。儿童肯定是有顽皮的一面，那么你怎么样教育他，我想准入机制要解决。第三个就是强制报告，一旦发生虐童事件要强制报告。那么行政矫治和干预里边还有个第四个，就是公安机关的行政处罚。轻微的，没有构成犯罪的，可以行政处罚，这是第二个层面。第三个层面就是司法机关的惩治和预防。刚才我前面谈到，首先要细化立案标准，情节恶劣，有哪几种情形，可以列举。当然还有个兜底条款，其他情节恶劣的，那就比较完善，这是一个。第二个，一旦发生这些案件，相关检察机关可以提前介入，帮助公安引导侦查取证。那么第三个，司法机关的专业防治，就是要形成三合一的执法机制，即刑事的，民事的，行政执法三合一，因为有些事件涉及到民事和刑事赔偿，三合一的执法，特别是人民法院在这类民刑交叉等等案件可以综合执法。那么司法干预里面最后一个，就是检察机关可以督促支持，对当事人诉讼有困难或无能力的，可以督促支持起诉，包括对有关的主管单位不作为或违法等，是不是可以考虑公益诉讼，类似像破坏环境资源、危害食药品安全刑事案件。还有最后一个建立相关的查询机制，一旦违法犯罪，以后就可能禁止进入这个行业去做幼儿园的教师，这是我对预防和惩治的三个层面的一些想法。

 

傅平：专家的观点确实不一样，很全面。看看田编辑这边还有没有补充？

 

田相夏：我认为樊老师讲得已经很好了，我简单补充几点自己的看法。

第一点，0到3岁教育，应该纳入政府的教育范围。我们现在只有义务教育，义务教育有年龄限制，从六岁开始，但现在社会转型，不可能也没有条件让家庭的一方成员，比如让妈妈休三年或者几年产假在家带孩子，这个我们现在的条件保证不了；而根据国家监护原则，国家是孩子的最后监护人，所以国家应该把0到3岁小孩子的教育纳入公共国民教育服务范围，这是从宏观上进行把控，通过这种国民教育服务体系进行监督考察，进行全部的保障。

第二点，应该完善法律体系，增强法律的可操作性。应该进行法律完善。刑诉法已经有了未成年人刑事诉讼专章了，刑法上是不是考虑做一个关于未成年人的专门刑法或少年刑法或者是单独设置一个罪名。比如说，虐待儿童罪就一个单独罪名。虐童这个事情发生之后，我们可以看到法律上很多不足。比如说，《刑法修正案九》增加的虐待被看护人、被监护人罪，这个罪名中的“情节恶劣”很难去把握，而且对于未成年人的“情节恶劣”应该有别成年人的标准，即区别于“情节恶劣”在虐待罪中的成年人标准。我们可以看到如果打断一个成年人两根肋骨，可能是构成轻伤了。那打断小孩子一根肋骨，可能构不成轻伤，但对小孩子危害特别严重。所以说，我觉得刑法从完善的角度来说，应由儿童视角制定一个未成年人刑法专章。

第三点，应该加强技术防控措施，比如说通过设置监控探头。目前刑法没有修改，或者国民教育服务体系没有辐射到的情况下，我们通过技术措施进行完善。比如说现在看守所，通过设置监控之后，很少人（看守所管教）去打犯罪嫌疑人。从这个角度来说，监控其实是起到了一定的作用。而如果我们在0到3岁的看护机构内设置监控，通过家长进行全程监控或是实时监督。从这个角度来说，我们觉得可以避免很多虐童事件发生。

最后，通过强化监督或考察，以监督考核促进上述机构的规范化运作。我们可以通过另外一个角度，比如说通过考核或监督。当前，法律的执行情况，我们可以通过人大监督或者执法检查，加强对法律的执行情况，以监督或考核，督促法律的执行，提高法律的效果。将上述看护机构纳入教委或者卫计委等部门进行管理，通过他们主管部门的行政监管或者考核，规范当前看护机构的规范化、法治化运作。通过相关执法部门进行过程监控，通过一种以执法的方式，或者是以监督方式整体进行整改，或哪些地方不完善，哪些地方有问题，我们通过这种整改的方式进行督促，就是把这个工作做得规范化，从而避免虐童现象的发生。

 

傅平：我记得2012年律协对“温岭虐童案”进行研讨的时候，当时专家们有一个大概的一致意见，就是希望能够增设一个特有的虐待儿童罪。毕竟儿童的情况与大人是不太一样的。所以刚才田编辑也有提到了这个意见。从这个角度来说，我们立法还有进一步完善的空间。樊教授刚才也提到了从三个层面来防范虐童行为发生的建议，我觉得非常好。特别是宏观和微观层面，两者的结合是最重要的。田编辑也提到了技术防范的手段，但也有人提到技防是不是跟学校或者其他小朋友的隐私会有冲突。我觉得可能这个在具体操作层面来说，就是需要对查询监控视频的主体做出限制和明确。如果有限制的话，就能够避免权利之间的冲突。

非常高兴，今天利用这么一下午的时间，和两位专家来讨论虐童案这样一个话题。我们也期待着立法、执法，还有公民的守法，这三方面都能够得到一个全面的完善和进一步的提升，在可期待的未来，虐童的行为会越来越少，我们的期望是最终能够完全杜绝。非常感谢今天两位嘉宾参与法律咖吧栏目！

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2017年12月28日）