金砖国家仲裁制度的最新发展情况综述（下）

2017年第04期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心     阅读 9,207 次

一、巴西

2015年12月，巴西司法部门遇到了一个在国际商事仲裁领域中充满争议的问题，即“是否应当对一份已经被仲裁地法院撤销的仲裁裁决予以承认和执行”，这是巴西首次在承认与执行外国仲裁裁决的司法审查程序中碰到该难题。

（一）仲裁案件基本情况

EDF International S/A（下称“EDFI”）与Endesa Latino América S/A（下称“ Endesa”）、 Astra Compañia Argentina de Petróleo S/A（后并入到 YPF S/A，下称“YPF”）签订了一份关于受让“Empresa Distribuidoray Comercializadora Norte S.A.”股权的《股权转让合同》。随后，各方因履行该合同产生了争议，EDFI在布宜诺斯艾利斯以 Endesa与YPF为被申请人向国际商会仲裁院申请仲裁。

在仲裁程序中，Endesa与YPF提出了仲裁反请求，仲裁庭经过审理，对EDFI的仲裁请求与Endesa、YPF的仲裁反请求都予以了支持，并对双方互负的债务进行了抵销，最终裁决Endesa与YPF向EDFI支付巨额款项。

（二）被执行人的异议

EDFI遂向巴西高等法院（Superior Tribunal de Justiça (“Superior Court of Justice” ，下称 “SCJ”)申请承认与执行该份国际商会仲裁院的仲裁裁决。在承认执行外国仲裁裁决的诉讼程序中，两被执行人，即Endesa与YPF提出其已在阿根廷法院启动了“撤销该国际商会仲裁院仲裁裁决”的程序，并且随着时间的推移，Endesa与YPF向SCJ提交了充分的证据证明阿根廷法院已作出了撤销该国际商会仲裁院裁决的决定。据此，Endesa与YPF认为，承认一份已经被裁决作出地法院撤销的仲裁裁决将会违反《纽约公约》与《巴西仲裁法》的规定。

根据巴西法律，在承认与执行外国仲裁裁决的司法程序中，巴西公共检察署（ Brazilian Public Attorney´s Office）须出具一份关于“是否应当承认与执行该外国仲裁裁决”的意见。在本案中，检察署认为，由于该国际商会仲裁院仲裁裁决已经被仲裁地法院，即阿根廷法院撤销，因此，巴西不应对该仲裁裁决进行承认与执行。

（三）巴西法院的认定

关于是否应当“承认与执行”该国际商会仲裁院仲裁裁决的问题最终被提交到了由来自SCJ的15位法官组成的特别法庭（以下称“特别法庭”）。特别法庭认为，根据《巴西仲裁法》、巴西冲突规范以及巴西最高法院的内部规定，巴西法院承认与执行一份外国仲裁裁决的前提之一是该仲裁裁决在其作出地，即仲裁地是合法有效的。而本案中，双方当事人对于阿根廷法院已经于2010年将该国际商会仲裁院仲裁裁决撤销的事实均没有异议，而阿根廷法院撤销该国际商会仲裁院仲裁裁决的决定已经产生既判力。

特别法庭列出了本案应适用的法律，为《纽约公约》第五条第（一）款第戊项、《巴拿马公约》第五条第（一）款第戊项及《巴西仲裁法》第三十八条。特别法庭认为，前述法律均规定，“如果一份仲裁裁决已经被仲裁地法院撤销或暂停执行，则（被要求承认与执行该仲裁裁决的缔约国的）法院可以拒绝承认与执行该份仲裁裁决。”特别法庭还援引了其内部规定的第216条D项，根据该条内部规定的要求，“向巴西法院申请承认与执行一份仲裁裁决前，该仲裁裁决必须是终局的、有效的。”

此外，特别法庭还援引了商事仲裁国际理事会（ICCA）对《纽约公约》的释义，来论证“根据《纽约公约》，可以拒绝承认与执行已经在仲裁地被撤销的仲裁裁决”的观点。特别法庭同时援引了一些持有相同观点的巴西法学家的论述。最后，特别法庭援引《Las Leñas Protocol》第二十条的规定，认为承认与执行一份外国仲裁裁决的前提为“该仲裁裁决是终局的、有效的且在仲裁地是可以得到执行的。”

因为案涉的国际商会仲裁院仲裁裁决已经被仲裁地法院撤销，故巴西最高法院认为巴西应当拒绝承认与执行该仲裁裁决。也就是说，“因为阿根廷法院撤销了该仲裁裁决，所以该仲裁裁决无法得到巴西法院的承认与执行”。最终特别法庭认为，承认与执行一项外国仲裁裁决的本质是一份仲裁裁决的效力从一个法域延伸到另外一个法域。因此，如果一份仲裁裁决在其作出地被认定为无效，那么该裁决的“无效状态”也应当延伸到其他法域。

 

二、南非

南非宪法法院（Constitutional Court of South Africa）于2017年2月9日就The Business Zone 1010 CC t/a Emmarentia Convenience Centre v. Engen Petroleum Limited and Others[ [2017] ZACC 2. ]一案作出最终判决。该案涉及一项针对南非最高上诉法院（Supreme Court of Appeal）判决[ 第一被申请人 Petroleum Limited v The Business Zone 1010 CC t/a Emmarentia Convenience Centre ) [2015] ZASCA 176. ]和命令提起的上诉许可的申请，该申请涉及对南非石油产品主管部门（Controller of Petroleum Products，以下简称“石油主管部门”）和矿产与能源部门（Minister of Minerals and Energy，以下简称“矿产部门”）作出的不允许当事人将争议提交仲裁解决的行政命令的审查。最终，南非宪法法院在判决中对2004年《石油产品法修正案》（Petroleum Products Amendment Act）中设置的争议解决条款的理解与适用作出了解释，并判定行政机关作出的命令不得限制当事人依据该法律的规定寻求仲裁解决争议的权利。

（一）基本案情

    本案申请人是商业区1010 CC / Emmarentia便利中心（以下简称“申请人”），第一被申请人是第一被申请人 Petroleum Limited（以下称“第一被申请人”），其中申请人是有执照的石油产品零售商，第一被申请人是石油产品的许可批发商。 第二被申请人是石油主管部门，矿产部门是第三被申请人。

2005年，申请人购买了位于约翰内斯堡Emmarentia的Tana路和Barry Hertzog大街拐角处的燃料和服务站业务。申请人与第一被申请人签订了一个服务站的租赁和运营协议，并于2008年4月签订了第二个租赁和经营服务站协议。

2010年10月22日，因双方就上述协议的履行产生争议，第一被申请人通知申请人租赁协议已被解除。尽管租赁协议被解除，第一被申请人继续根据临时安排向申请人供应石油产品，直至2011年3月24日。

2011年3月30日，第一被申请人再次函告申请人，称申请人已经开始存储和销售从第一被申请人以外的渠道购买的石油产品。该信函指出，这种外国产品的销售构成了仿冒和侵犯第一被申请人的商标。根据申请人出售外国产品的规定，第一被申请人第二次宣布解除租赁协议。

2011年4月4日，申请人根据《石油产品法修正案》第12B（1）条的规定，以第一被申请人的解约构成不公平和/或不合理的合同行为为由，向石油主管部门申请将该争议交付仲裁解决。然而，石油主管部门拒绝了将争议提交仲裁的请求。其指出，构成申请人关于存在不公平或不合理合同行为指控基础的租赁协议已被解除。因此，申请人的要求未能符合第12B（1）条中提起仲裁的最低要求。

就该决定，申请人根据《石油产品法修正案》第12A节向矿产部门提出复议。矿产部门根据石油主管部门的理由驳回了申请人的复议。矿产部门认为“该法第12B节只适用于当事方之间存在或持续存在合同的情况”。因为第一被申请人解除了租赁协议，且该法律行为是否有效正在其他法院的司法审理程序中，在此之前提交仲裁不是适当的。此外，矿产部门还认定旨在终止协议的单一法律行为在法律上不能构成或被定性为第12B节不公平或不合理的合同行为。

就上述两机关作出的拒绝交付仲裁的行政决定，申请人向南非高等法院，比勒陀利亚豪登省（比勒陀利亚高等法院）提出申请，要求审查石油主管部门和矿产部门的决定。关于第12B节的解释，比勒陀利亚高等法院裁定，第12B节对于“交付仲裁”设定了“极低”的门槛，故在程序上更适当的做法是任命一名仲裁员审理第12B节的问题。该法院由此驳回石油主管部门的决定，并要求其根据第12B节的规定将申请人的申请交付仲裁解决。

就上述法院判决，第一被申请人向南非最高上诉法院提出上诉。最高上诉法院则在判决中否定了比勒陀利亚高等法院对第12B节的解释，并判决第12B节不能授予仲裁员在当事方之间的合同被终止时享有管辖权。同时，最高上诉法院不同意比勒陀利亚高等法院关于石油主管部门应当“只在最罕见和最特殊的情况下”拒绝交付仲裁的申请，认为这扼杀石油主管部门的自由裁量权；其还认为第12B节下仲裁员唯一的可审理事项是“确定在履行现有协议或合同时进行的做法是不公正还是不合理。”因此，最高上诉法院支持第一被申请人的上诉，撤销了比勒陀利亚高等法院的裁决。

（二）南非宪法法院的认定

南非宪法法院首先肯定了申请人有权对最高上诉法院判决向本院提起上诉的权利，并进一步归纳本案争议焦点为：

（a）石油主管部门和矿产部门的决定是否系南非《行政诉讼促进法》（Promotion of Administrative Justice Act，“PAJA”）意义上的行政行为？

（b）如果是，是否需要在PAJA下审查？

（c）《石油产品法修正案》中第12B节的适当解释是什么？

（d）单方面解除合同是否属于第12B节意义下的合同行为？

（e）如果有的话，第一被申请人声称的“第二次解除合同”对于石油主管部门在第12B节之下提及申请人控诉权力有什么影响？

（f）适当的补救办法是什么？

1.第12B节的立法目的

《石油产品法修正案》增加了第12A，12B和12C节，引入了仲裁争端解决机制。根据第12B（1）条，持牌零售商和批发商现在有权要求石油主管部门将争议提交仲裁，而不是通过法院诉讼解决争议。第12B节规定：

（1）石油产品主管部门可应持牌零售商的要求，指称持牌批发商提出不公平或不合理的合约惯例，或反之亦然，须以书面通知有关各方，将案件提交仲裁。

（2）第（1）条拟订的仲裁─（a）由有关各方选择的仲裁员;和（b）根据双方商定的规则。

（3）如双方当事人未能在接获第（1）条所订明的通知的14天内，就仲裁员或适用规则达成协议─（a）石油产品主管部门须在接获该项失败通知后，委任一名合适的人担任仲裁员;和（b）仲裁员必须确定适用的规则。

（4）第（2）或（3）条拟备的仲裁员 - （a）须裁定所指称的有关合约行为是不公平还是不合理，如果是，则须作出他认为必须的裁断，以更正该等做法;和（b）须确定引起仲裁的指称是否属轻浮或反复无常。如果是，则须作出他或她认为必须的裁决，以补偿受该等指称影响的任何一方;

（5）本条所订的仲裁员所作出的任何裁决均属终局性，对有关各方具有约束力，并可由仲裁员酌情决定，包括关于由有关一方或多于一方承担的费用的任何命令。

《石油产品法修正案》的目的不仅是转变南非的石油工业，更期待通过第12B节的法定仲裁机制的架构下，引入一项公平标准。第12B节的仲裁为持牌零售商和批发商提供了一条额外的路线，使他们的争议在自己设计的规则和程序中更快地得到裁决。其使一方能够通过仲裁而不是法院程序解决争端的立法价值必须得到承认，因为仲裁提供了一个权宜，专业和程序灵活的法庭来解决争端。

在申请仲裁方面，第12B（1）条规定，任何持牌零售商或批发商必须有“指称”对方存在不公平或不合理的合同行为。这表明，石油主管部门的酌情认定是否应当将当事人的申请交付仲裁的门槛是是较低的，旨在符合《石油产品法修正案》寻求促进仲裁机制的立法目的，并通过使零售商和批发商的合同交易达到一个公平的标准来改变石油行业。

第12B（1）条并不要求石油主管部门在批准提交仲裁前仍须确定争议的合同仍然存在。石油主管部门根据第12B（1）条决定提交仲裁的唯一管辖规定是零售商指称批发商（或反之亦然）作出不公平或不合理的合约行为。然后，矿产部门应将该事项提交仲裁。

2.单方解约行为的性质

第一被申请人提出，单方解除合同行为不能构成第12B节下的合同行为，支持这一论点的依据是最高上诉法院批准的Tlhamo的决定。法院在该案中的结论是：终止协议的行为并不构成可根据《石油产品法修正案》第12B节提交仲裁的合同行为。

然而，Tlhamo案采用的解释方法是不正确的。Tlhamo案法院在不考虑其相关背景或法律目的的情况下解释“合同行为”的含义，未能适用既定的法定解释原则。在本案中，相关法院尚未解决与终止租赁合同有效性有关的争端，并不是石油主管部门可不依据《石油产品法修正案》第12B节拒绝转交仲裁申请的理由。

3.石油主管部门和矿产部门的决定是否可以在PAJA下审查

由于对法律产生了重大误解，导致石油主管部门明显误解了其在《石油产品法修正案》第12B节下的权利，其拒绝将争端提交仲裁的决定构成PAJA第6（2）（d）条规定的审查事项。同样，矿产部门也误解了《石油产品法修正案》第12A节和12B节的规定。该部门也拒绝了当事人将争议提交仲裁解决的申请，因为该部门也认为由于合同已被解除，且该合同与相关法院正在审理的争端有关。然而，这些并不是根据第12B（1）条行使交付仲裁权力的先决条件，因此，矿产部门拒绝将争议提交仲裁的行政决定也是PAJA第6（2）（d）条规定的审查事项。

4.关于第二次解除合同的效果

第一被申请人认为，其第二次解除合同因为第一被申请人在终止给申请人供应燃料后，申请人自行使用了其他供应商提供的产品。 第一被申请人认为申请人要求石油主管部门提交仲裁的争议仅涉及第一次解除而不是第二次解除。因此，如果根据该请求进行仲裁，仲裁员只能就第一次解除而不是第二次解除作出裁决。

虽然第一被申请人的论点可能有一些价值，但这并不影响石油主管部门应将第一次解除合同所涉争议提交仲裁。申请人也仍然能够根据《石油产品法修正案》的规定将第二次解除合同的争议提交仲裁。因此，第一被申请人的第二次解除合同的行为并不影响石油主管部门根据《石油产品法修正案》第12B节的规定，将申请人的申请交付仲裁解决。

5.补救措施

关于补救办法，宪法法院支持比勒陀利亚高等法院在代替石油主管部门的决定时所作的结论。虽然替代是一种例外补救办法，但在这个问题上是适当的，因为自申请人要求转介以来已经过去了很长时间。因此，必须恢复比勒陀利亚高等法院的命令。申请人提出的所有索赔请求将由仲裁员审议，仲裁员将根据该《石油产品法修正案》第12B（4）（a）和（b）条作出裁决。

 

小结：南非现有的《仲裁法案》及《承认和执行外国仲裁裁决法案》因颁布实施较早，其法律条文仍透露着司法对仲裁制度的不信任和过度干预，导致仲裁制度无法在南非现有的立法框架下充分发挥作用。然而，伴随着南非本国实力的崛起，南非的立法机关和司法部门逐渐意识到，改革现有的仲裁法律制度已是箭在弦上。南非法律改革委员会在符合国际通行商事仲裁立法理念的基础上提出了《关于国际仲裁的立法草案》，以专章的形式引入了国际投资仲裁的有关内容，试图将使南非成为理想国际仲裁地的有力竞争者。