有限公司回购股权，可以有 法无禁止即自由，应支持以股东合意方式实现股权回购

2016年第07期    作者: 徐培龙 潘青    阅读 10,711 次

本文所称的股权回购，是指公司以支付对价方式向股东购买本公司股权的行为。股权回购作为一种特殊的股权转让形式，之所以引起高度关注和广泛研讨，其特殊之处在于购买主体是公司自己。

必须特别说明的一点是，屡屡出现在投资协议中的“股权回购条款”虽日趋成为投资方和融资方之间极为重要的合作条款，但因其本质属一种附条件的股权转让条款，是发生在新老投资者之间的融资性回购条款，无论是法理基础还是法律特征，均非我们所要讨论的公司法意义上的股权回购，因此并不在本文论及范围。

 

公司法未涉及有限公司回购

我国《公司法》第一百四十二条规定,股份有限公司不得收购本公司股份，但允许公司在减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给职工以及股东行使股份回购请求权等几种例外情形下回购股份，并针对不同的情形在程序、数量、回购资金来源以及处置等方面设置了不同的规则。这是目前关于股权回购最为直接的法律依据。从这一规定内容可知，我国立法对股份有限公司的股份回购采取的是“原则禁止、例外允许”的模式。

然而，对于有限责任公司的股权回购，公司法却并未直接涉及。我国《公司法》第七十四条虽规定了有限责任公司股东在反对公司作出不分红、重组以及存续等决议情形下的回购请求权（实为“异议股东股权收购请求权”），但该条款只是从股东利益保护的角度构建的股东退出权机制，收购程序启动的“主动权”掌握在“对股东会该项决议投反对票的股东”，而非公司；且相关法条并没有进一步对回购的条件、程序以及股权的处置等作出规定，并非真正意义上的股权回购。

1.有限责任公司

《公司法（2014）》第七十四条

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

2.股份有限公司

《公司法（2014）》第一百四十二条

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

3.上市公司

中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引(2014年第二次修订)》第二十三条

公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股票的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。

“一张白纸”尚有想象空间

通过梳理上述法律法规条款，我们认为：

1.研究股权回购问题，必须将有限责任公司和股份有限公司相区分，两者在法律依据和理论基础上截然不同。当然，两者之间有可以相互借鉴的内容。

2.对于股份有限公司，公司法规定的回购条件是“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”；其中对于上市公司，证监会规定的条件是“除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动”。显然，相关法律法规对于股份有限公司股权回购的规定不约而同地采取了“从严”的态度，似乎并不鼓励公司进行股权回购行为，除非在特殊情形之下。

3.根据法律规定，股份有限公司的股权回购仅限于减资、合并及奖励职工三种情形。股份有限公司的股权回购应当经股东大会决议。公司收购本公司股份后，有三种处理方式：（1）自收购之日起十日内注销；（2）在六个月内转让或者注销；（3）在一年内转让给职工。对于奖励职工而进行的股权回购，其资金应当从公司的税后利润中支出。

4.由于公司法并未作出直接规定，对于有限责任公司股权回购问题的研究已成为理论研究和司法实践的探索热点。根据目前立法情况，股份有限公司股份回购存在较大“限制”，而有限责任公司股权回购问题在立法方面则是“白纸一张”，有足够的想象空间和发挥余地。

5.我国《公司法》目前对于股权回购的立法存在逻辑混乱的情形。《公司法》第一百四十二条规定的回购四种情形中，情形（四）实际上是异议股东股权回购请求权，如同第七十四条一样，并非真正意义上的股权回购。我们认为，不应将股权回购和异议股东股权回购请求权视为等同，二者有着本质上的差别。

回购股权平等保护各方利益

对于有限责任公司股权回购问题，除《公司法》第七十四条规定的异议股东股权回购请求权外，目前的立法处于真空状态。我们认为，研究有限责任公司的股权回购问题，首要问题应当是研究有限责任公司能否回购以及如何回购。换而言之，除了《公司法》第七十四条规定的三种情形以外，有限责任公司能否回购自己的股权，这是研究有限责任公司股权回购的核心问题也是热点问题。

研究这个问题离不开司法实践，两个案例态度截然相反：

1.王伟俊诉上海金力达机械科技有限公司其他与公司有关的纠纷案（上海市普陀区人民法院，2011普民二商初字第1185号）：

人民法院审理认为：除公司法第七十四条规定的情形外，对于有限责任公司其他情形的股权回购则未作出规定。本案公司董事会作出的“股转债”决议非属上列明文规定的三种情形的回购股权。系争“合意”股权回购亦不符合《公司法》关于有限责任公司股权回购的立法精神及法律规定，违反公司资本维持原则，损及公司及债权人利益，应属无效。

2.叶宇文诉沛县舜天房地产开发有限公司股权转让案（中华人民共和国最高人民法院，2009民申字第453号）：

人民法院审理认为：《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。《公司法》第七十五条规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，股东与公司不能达成协议的，股东可在法定期限内向人民法院提起诉讼。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。我院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。

显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条规定的情形。公司的成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。

股东合意，应当支持回购

由此可见，对于这个问题，当前争议较大。我们的观点是：根据商事立法所应贯彻的“法无禁止即自由”之私法精神，应当支持有限责任公司回购股权；只要股东能够达成合意，就应当认定股权回购行为有效。

首先，应充分考虑有限责任公司的人合性特征，尊重股东在企业运营方面的意思自治，在股权回购方面应当让有限责任公司股东拥有更为自由的空间。有限责任公司章程完全可以约定公司回购股权的条件。在章程约定的回购条件成就时，公司得以按照约定回购股权。

其次，我国公司立法对有限责任公司不存在“禁止回购股权”的规定。《公司法》第一百四十二条规定了“公司不得收购本公司股份”，对股份有限公司的股份回购作了原则性禁止规定。而《公司法》第七十四条对有限责任公司除三种法定事由外的其他回购并未作出排除或禁止性规定。由此可见，基于有限责任公司的人合性和封闭性特征，《公司法》第一百四十二条所确立的股份有限公司“原则禁止，例外允许”的股权回购规则并不适用于有限责任公司。

再次，股权回购是健全股东退出机制的重要途径。允许有限责任公司通过公司章程约定在某些条件成就时，公司可回购股东股权，有利于保障中小股东的合法利益，使其在股权无人受让的情况下通过适当方式退出公司，提高救济手段的操作性和效率性。

股权回购不同于股东抽回出资

反对有限责任公司股权回购的主要担心一般是“违反公司资本维持原则，损及公司及债权人利益”。我们认为，如果公司能够采取适当的债权人保护措施，资本的减少并不应当被绝对禁止，异议股东股权回购请求权就是一种资本减少的适当理由。同时，不能简单地将有限责任公司股权回购等同于股东抽回出资，两者有着质的区别。

在“上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案”中，法院认为：有限责任公司章程关于一定条件下公司可以回购股东所持股权的约定不构成抽逃出资，不违反我国公司法的强制性规定，应当被允许。

审理该案的上海市浦东新区人民法院认为：首先，从公司章程的性质上看，公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为。系争章程修正案由包括原告在内的公司全体股东签字，是全体股东的共同行为。其次，有限责任公司的性质兼有资合性与人合性特征，股东间的相互信任和股东人员组成的稳定对公司至关重要，股东的加入与退出均建立在公司全体股东相互信任的基础上。系争章程修正案中“离职股东所持股份应转让给昆泰投资的其它股东或由昆泰投资进行计价回购”的含义为，离职股东应以股权转让方式退股或由原告计价回购。从原告提供的证据看，目前原告其他股东无受让被告股权的意向，在此情况下，原告只能主张对被告的股权进行计价回购。如此，原告回购的股权将处于待转让的状态或由原告依照法定程序进行减资，这正是有限责任公司人合性特征的体现。因此，上述章程条款内容并不含有股东抽回出资的意思表示，且此类约定并不违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，应当认定有效。

不能简单将股权回购等于减资

虽然《公司注册资本登记管理规定(2014)》第十二条：有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。但我们认为，虽然公司进行股权回购在法律效果方面相当于向股东返还出资，但是不能简单的将有限责任公司股权回购等同于减资。

要分析这个问题，我们需要了解公司回购资金的来源以及回购股权的处理方式。

（一）回购资金的来源

公司要回购股权，势必需要向出让股东支付受让对价，回购资金来源于何处？公司法第一百四十二条中规定“股份有限公司回购股份用于奖励本公司职工的，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。但对于有限责任公司股权回购以及股份有限公司其他情形下的股权回购资金来源问题，我国公司法并未作出直接规定。我们认为，公司向股东回购股权，因为涉及相关资金支付，影响公司偿债能力，进而影响到公司债权人合法权益。因此，对于回购资金的来源应加以严格限制。

1.股权回购资金从公司税后利润中列支

这已经成为多数国家规定的一项惯常性规定，我国在公司股权回购实践过程中也可以借鉴这一做法。如果仅以税后利润认购股权，不会导致资本或法定公积金的减少。此时，伴随“货币资金减少”而来的应当是“所持股权增加”。当然，由于所持股权为本公司股权，无法记载于对外投资科目，我们认为可暂计入“其他应收款”会计科目。可见，此时的股权回购未必导致减资。

2.股权回购资金是否仅限于税后利润

如果用于股权回购的资金超出公司税后利润，此时需动用资本金回购股权，进而造成公司资本的减少。在这种情况下，启动债权人保护机制至关重要。我国立法对公司减资制度的设计，采取的是信息披露机制下的债权人保护模式。关于减资中对债权人保护的程序，我国公司法第一百七十七条明确了通知和公告程序。由此可见，无须将回购资金来源完全限定为公司税后利润，在税后利润不足的情况下，应当允许公司在充分执行债权人保护机制后动用资本金用于股权回购。

（二）回购股权的处理方式

虽然我们认可有限责任公司可通过股权回购方式持有自己的股权，但是持有自己的股权毕竟是一种反常现象，是一种权益之计，不宜过长。那么，公司完成回购以后的股权该如何处置？

《公司法》第一百四十二条规定了股份公司股权回购后三种处理方式：（1）自收购之日起十日内注销；（2）在六个月内转让或者注销；（3）在一年内转让给职工。对于有限责任公司股权回购的处理方式，公司法并未给出明确规定。

我们认为，有限责任公司回购股权并非一定走向减资，完全可参照上述股份有限公司的做法，让有限责任公司“阶段性”持有自己的股权，只需规定公司必须在限定期限内转让或注销等方式将其处分即可。这里的“阶段性”和“限定期限”，我们认为可参照股份有限公司最长的一年期限确定。

通过上述对股权回购资金的来源以及回购股权的处理方式的分析，我们可以看出，由于用于回购的资金性质不同，且允许有限责任公司阶段性持有自己的股权具有合理性，因此，不应简单地将有限责任公司股权回购等同于减资，在具体实施过程之中，应当允许公司在充分执行债权人保护机制的前提之下实施股权回购。

此外，股东的合意方式除了在章程中约定回购条件外，也可以通过股东决议方式实现。《公司法解释二》第五条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。”这正是以决议方式实施股权回购的具体体现。

综上，以股东合意方式实现有限责任公司股权回购，不仅是尊重有限责任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理论和实践的可操作性。

 

徐培龙

上海市朝华律师事务所律师。市律协理事、公司与商事业务研究委员会副主任。

业务方向为公司法、私募基金等。

 

潘青

上海市朝华律师事务所律师。

业务方向为公司法、基金等。