从ofo之殇谈押金和一票否决权规制

2019年第01期    作者:文字整理：许倩    阅读 12,319 次

主持人：周维能    上海律协公司与商事业务研究委员会委员、上海九州通和律师事务所合伙人

嘉    宾：徐培龙    上海律协公司与商事业务研究委员会副主任、上海市君悦律师事务所合伙人

              屠   磊    上海律协公司与商事业务研究委员会副主任、上海九州丰泽律师事务所合伙人

文字整理：许倩

 

周维能:各位嘉宾下午好。最近一段时间以来，关于ofo的新闻层出不穷。一家堪称共享经济典范的企业就此陨落。翻看ofo背后的投资大亨，不乏阿里和滴滴这样的大腕呐喊助威，但仍落得暗淡散场。今天很荣幸邀请到上海律协公司与商事业务研究委员会副主任徐培龙律师和屠磊律师，来聊一聊这背后的法律问题。关于ofo这等类型的共享服务，其中客户支付给运营商的押金，它的性质是什么？

 

屠磊:我觉得这个押金实际上是一种保证金，从法律属性上来说，对ofo的运营商而言应该属于一种比较特殊的动产质权。运营商向用户收取一定的押金，作用就是担保将来车子一定会依约归还。如果不归还或有损坏，ofo的运营商可以优先从押金中来受偿。所以说实际上这是出质，特殊就特殊在它不是实物，是用金钱去出质。所以我觉得ofo押金还是和动产质权比较接近一些。

 

徐培龙:从合同法和担保法的角度来说，此类押金应该属于担保物权的一种方式。从传统民法角度分析，共享单车的使用行为实为租赁行为，单车平台方实为出租人，用户为承租人，用户使用共享单车即自愿与出租人签订承租合同。此时缴纳或收取押金，对双方之间的租赁合同起到了担保作用。在租赁关系当中，为了确保使用者对于单车的合法使用，对于未来可能产生的一些损坏或者其他相关的违约责任作为担保。但是也有它的特殊之处，在共享单车法律关系当中，它并不是一一对应的，随着客户的不断增加，平台方将获取更多的资金，容易形成资金池。用户通过APP支付了押金，在租赁关系终止之后，并不是及时退还给用户，押金仍将存放在平台方，它跟一般所说的每一次租赁合同终止之后押金及时退还，还是有一些区别的。

 

周维能:关于共享服务的运营商收到客户押金，该押金由自身保管？还是找第三方托管？哪种方式较为适合？关于相应的法律以及制度的约束，两位嘉宾是否有什么建议能解决运营商无法有效退还押金的问题？

 

徐培龙:现在ofo面临最大的问题就是押金无法退还。这个问题从现在来看，押金就像我前面解释的，由于它不是每次及时退还，就形成了一个体量比较大的资金池或者是押金的总金额。就目前来说，大家都认为可能通过第三方监管的角度会更好。押金交由第三方，比方说银行或者某一类金融机构，或者某一类的专门公司，存放在那里托管，由第三方来监管。但是作为共享单车公司，是不能够接触押金的，因为押金如果放在本公司，那目前面临的状况就是缺乏有效监管，平台方收取押金并自由使用于投资盈利或资金周转中。押金本来就只是为了担保租赁合同的履行，结果现在可能会发生资金被挪到其他日常运营，甚至外部还会做一些金融理财投资。如何有效监管押金的使用，我觉得第三方监管可能是目前较为有效的途径。

 

屠磊:我也同意徐律师的看法，因为其拿了押金之后往往会挪作他用。既然是挪作他用，有时候投资或是做一些其他经营，都有经营风险，有时候是会亏损的。一旦亏损，押金又在其控制之下，就有可能引发P2P的类似问题——卷款跑路，这对广大用户的资金安全是非常大的威胁。所以显然是第三方监管比较好，其实P2P后来也基本上很多都由第三方监管。现在是否有相应的法律和规章制度的约束？这个问题其实各地也已经意识到了，像北京、上海、杭州一些城市也都出台了共享单车的管理办法，上海出台了《鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见（试行）》，里面规定鼓励推行免押金、降低押金、实时退还押金等方式提升服务；收取用户押金、预付资金的，企业须在本市开立用户押金、预付资金专用账户，实施专款专用，资金由银行存管，及时退还用户资金。有了这样的法律依据，共享单车运营商就由主动去找第三方托管，变为了现在由政府来主动监管。

还有刚刚讲到，有什么方法可以解决押金难以退还的问题？这个问题我觉得除了刚刚讲到的第三方托管之外，还有其他的一些方式。比如参照银行建立备付金制度，银行不是所有存款都能用来放贷，这就是为了广大去提款的储户，必须有一定比例的备付金。其实我觉得共享单车经营公司也可以参照这个制度，或者政府也可以规定这样的制度，规定共享单车经营公司在收取的押金中必须拿出一部分储备在那里，绝对不能动。不管出于企业发展或者其他任何目的都不能动，那么一旦有用户要求取回押金的时候，总是有笔钱在那里，这样就比较有保障。还有我觉得是不是可以建立一个保险制度，我不知道有没有这种险种。如果没有的话，或许保险公司要去研究这个问题，就是从每一笔押金中抽一小部分去购买保险，一旦发生挤兑或者无法退还的时候，由保险公司来理赔，确保用户的押金能够拿回去，这也是一种方式。

 

周维能:顺着前面屠律师说的，运营商自身保管押金是否构成资金池，是否涉嫌非法吸收公众存款罪？屠律师有什么想法？

 

屠磊:刚刚徐律师在表述中已经提到“资金池”这个词了，他认为可能是构成资金池的。但是“资金池”这个概念一般本身就是跟“非吸”连在一起说的，因为押金不是即申请即退还，有滞后性，有时候很多天都会有一笔钱始终存在运营商的账户或它的控制之下，那当然可算是资金池。但是否构成非吸呢？我觉得不一定，因为根据最高法院关于审理非法集资的司法解释，对构成非法吸收公众存款罪是有些条件的.比如必须要具备违法性、公开性，然后要向不特定的公众吸收存款，而且还要承诺回报，即回报性等。这里面其他的几项或许都可以搭得上，但至少共享单车的运营商在收取押金的时候，没有跟客户说还本付息，承诺任何回报，任何预期利益，这个它并不存在。所以说往非吸上靠，还是比较牵强。

 

周维能:关于押金在运营商保管的过程中，押金的所有权人是哪一方？假使运营商破产，退还押金，在破产债务清偿顺序中属于哪个层级实现？两位律师有什么想法？

 

徐培龙:我的理解是这样，首先如果运营公司进入破产程序，能够列入破产财产的部分才进入了分配的范围，对押金这一部分能否列入破产财产，还是要做一个区分。如果根据我们前面的分析判断，我个人认为押金的所有权应该仍然属于客户，它本身就不应当列入破产财产的范围。同时刚才讲到了，在实践监管当中如果有第三方监管存在，比方说我现在有100元押金在第三方那里，那么当共享单车的运营公司出现破产的时候，这个第三方存管的100元仍然还是用户个人所有的，不应当列入破产财产的范围。

 

屠磊:按照《破产法》通常的财产清偿顺序，一般破产财产首先要支付破产费用、清算费用，然后是像员工工资社保这一类的，往下应该是国家的税款，再往下就是他人的债权。债权里面又分优先的有担保债权，最后是无担保债权。押金对应前面几类肯定是不符合的，而是归于一种债权，是使用者或者客户对共享单车企业的债权。就像徐律师说的，关键在于它的所有权是否属于这家公司。如果不属于，能不能列入破产财产就是个问题。

 

周维能:我归纳一下，是不是在第三方托管押金的时候，押金应该是独立剔除在破产清偿的资产范围之外。如果是自行保管，而且进行运营投资之后，那押金就转变为对客户的一般债务，这时候就要列入破产清偿资产一般债权层级里面。那除了ofo押金问题引人注意，另外关于内部经营管理问题，特别是管理层一票否决权问题，同样值得探讨。两位嘉宾关于一票否决权，能否给我们简单解释一下这个概念？一票否决权是否有合法的一个依据？或者说哪些公司可以约定一票否决权。

 

徐培龙:这个问题我在实践当中碰到的，大多数都是在企业投融资的过程当中，很多公司在吸收外部投资人的过程当中，由于投资方对于目标公司之间的信息不对称，所以投资方通常会要求有一个一票否决权。其目的也非常明确，由于其在目标公司中的持股比例相对较低，而且都是有溢价投入，有估值因素存在，所以虽然投入了大笔资金，但是持股比例相对都比较低。如果仅仅从持股比例角度来说，其话语权不强，因此其才需要拿这样一个所谓的一票否决权来确保自己相关的投资权益。通常的实践操作当中，大多数都是在董事会，也就是投资人会委派一名董事进入目标公司的董事会，由这名董事来行使一票否决权。除了这一类，还有一类就是在国企里，现在一直在说的黄金投票权，也是很特殊的一类。我们现在一直在探讨，在国企改制过程当中，能不能引入黄金一股，就是类似一票否决权的黄金股投票权，目前这两类会比较多一些。所以刚刚主持人问到适用的场景，我觉得一个就是刚刚说的国有企业，另外一个就是需要融资的企业。所谓一票否决权，我觉得从广义上来说，就是表决权制度的特殊安排。无非就是说因为投资人的持股比例相对来说不足以有话语权，通过这样的制度安排，使其在表决权方面有一定的话语权。

 

屠磊:一票否决的概念，顾名思义，董事会里面一般是一人一票，那照理说应该少数服从多数，但它的意思就是一件事情，我一个人不同意，你就干不成，这叫一票否决。那在股东会里面，是按照持股比例来表决的，假设我只持股1%，我不同意，这事情也不能做。关键是这种约定有没有法律依据，我觉得其实我国的法律对它没有具体规定，但是应该说给它留出了足够的法律上的空间。哪些场景或者公司适用？除了刚刚徐律师讲的投资方喜欢一票否决权之外，其实融资方，尤其是创业者也很需要，其特别担心随着投资方投资的增多，其持股比例被稀释之后，其对公司失去话语权控制权，所以其往往约定，哪怕我只有10%的股份了，或者董事会里我只有一票了，很多事情我不同意，你们也别想做，其要确保对其视为自己孩子的公司的控制。从法律层面说，一票否决权在我国的适用，有限公司跟股份有限公司是不同的。就有限公司而言，《公司法》规定在规定表决规则时候，往往有一句“公司章程另有约定的除外”。这也就是说，它特别赋予了公司股东另行约定的权利。这句话不管是在股东会的相关规定这里，还是在董事会的相关法律规定条款后面都有，这就给了大家约定一票“否决权”的空间。所以在有限责任公司里，不管是股东会还是董事会，都可以这样去约定，是没有问题的。但是在股份有限公司就不太一样了，《公司法》里股份有限公司股东会或董事会表决规则的相关规定，后面都没有拖这个小尾巴。也就不可以约定“一票”否决权。这也是合理的，这其实表明国家没有赋予你那么大的自主权，为什么？因为有限公司是人合性的，相对封闭，几个人关起门来玩，谈好条件都OK。但是股份有限公司更多地是公众的公司，要考虑大多数人或者是社会影响或者公众的利益。所以如果说有一个人一票就能否决任何事项，恐怕权利就失衡了，公司的治理架构就不稳定了，风险太大了。

 

徐培龙:法律依据方面我再补充一下，就像屠律师讲的，对于有限责任公司，公司法规定的是股东会按照出资比例行使表决权，但是章程另有规定的除外。对于董事会，它是规定按人头决定，董事一人一票，但是具体表决方式也是按照章程规定。所以换句话说，不管是董事会还是股东会，赋予它一票否决权，一定是通过章程规定来实现，这个是从《公司法》找到的一个依据，一定要在章程当中有所体现，制度安排要通过章程来实现。

 

屠磊:我再说一点，想到上次别人跟我讨论过的，他就说《公司法》规定有很多事项2/3以上通过了，这个时候你怎么再去写一票否决权？其实你怎么规定都是没有用的，因为你可以约定，这2/3当中必须包括某人的一票，或者必须保证包括某人的表决权，这样实际上就保证了可以行使一票否决权。

 

周维能:这样实际上即使2/3通过，但是没有个别股东，还是不行，也等于变相行使了一票否决权。那么一票否决权这种运作模式，比较适用于哪些类型的企业？哪些事项会使用到一票否决权？

 

徐培龙：现在从投资的角度来说，一般对目标公司的约束就是我刚才讲的大多数放在董事会层面，来赋予董事的一票否决权，董事会的层面上就会涉及到董事会的表决事项。其实这个问题当中正好也引申出来另外一个问题，我待会讲到另外一个很好玩的问题，关于董事会的权限问题。目前我看到的大多数是公司的日常经营，投资人当然希望越多越好，但是从公司的决策效率、各方面也好，我觉得还是要有所约束的，不能像投资人要求的那样五花八门都要写进去，这样势必会影响到公司的效率，也会带来其他的一些问题。同时刚才讲到了，我突然想到一个问题，因为我实践当中确实看到这样的例子，很多投资人把很多事项都写进去。后来在我作为目标公司的律师来看合同的时候，我会发现有些事项本来就不是董事会的权限。这就涉及到一个问题，股东会和董事会之间的职权划分问题，这个也是值得深入探讨的问题。因为虽然看似赋予了投资人委派的董事享有对某个事项的一票否决权，但是从《公司法》立法的角度来说，这个事项根本就不是董事会决议的事项。这个时候我觉得即便有这样一个约定，可能未来会有效力问题方面的争议产生。

 

屠磊:主要就是一些有创投的风险投资的这些高成长性的企业，因为它发展得比较快，它需要资本的介入，需要资本的助力，资本方会去约定一票否决权，资本为了保证自己的安全，自己的控制。反过来就是前面讲过，创业投资者本身也需要一票否决权来确保自己对公司的控制。至于适用的事项，比如说常见的一票否决权适用的领域有：设立优先股或变更优先股数量，回购、出售公司，发新股，变更章程，变更董事会成员构成，或者是支付红利、公司对外借贷等等，这是比较常见的事项。

周维能:最后一个话题是关于一票否决权在实践中存在哪些问题？或者说风险，是否有行之有效的办法？可以回避相应的问题和风险？两位嘉宾律师怎么看？

 

徐培龙:我现在就已经碰到很多客户来咨询了，就是关于ofo当中的一票否决权，是否导致了现在公司的困境。现在很多的创业者，特别是项目方，他们的创始人非常关心这个问题。在整个ofo事件当中，实际上由于这个一票否决权的多次被使用，综合其他的因素，导致了今天ofo所面临的尴尬境遇。对比ofo跟摩拜的两个模式或者两条路径，他们走向了不同的方向，一票否决权在ofo整个事件当中，先后有三次被使用。第一次被使用是金沙江创投准备要促成摩拜和ofo合并的时候戴威使用的，这是第一次戴威行使了否决权，因为他还是希望ofo能够有独立运营，不希望受到资本的挟持，也不希望跟摩拜进行合并，所以当时他投出了否决票。后来随着金沙江创投的退出之后，在第二次的过程当中，实际上是滴滴使用。因为滴滴为了阻却阿里的进入，实际上当时阿里跟戴威有谈判，就是会有大量的投资进来，可能是会把原来的投资人给清除出去，会影响到滴滴的相关权益，所以滴滴第二次行使了一票否决权，阻却了阿里的进入。第三次阿里动用了一票否决权，前后三次都是各方为了自己的利益，而不是为了公司的利益，行使了一票否决权。我为什么举这三次的例子？实际上可以看得出，一票否决权本来是为了维护投资人因为信息不对称，要作为自我保护的一个手段。而在ofo整个过程当中，我觉得他们是违背了这个制度的设计初衷的，他们是为了自己的某一方面的利益，而没有去考虑这个项目本身的利益，滥用了这样一个手段，所以导致了很多商业机会的错失。我觉得这个过程当中，ofo这个事件对于一票否决权的使用是非常有教育意义的。同时刚刚主持人也问到了，怎么样更好地来运用手段。我觉得要对一票否决权所运用的事项进行限缩，不能说所有事都要一票否决权。还是要有明确的针对公司经营管理的重大事项，才能够享有一票否决权，而不是对于各种都有。其次，我建议要设定一票否决权的适用条件，防止其被滥用。还有就是能否有效运用表决权回避制度的设计对一票否决权作出合理规制，这些都值得我们去好好研究。

 

屠磊:归纳一下，其实就是两类了，一个是股东之间的问题，一票否决权往往会被股东用作谈判要挟的筹码。刚刚徐律师也讲了，其有时候不会为公司的利益考虑，而只考虑自己的利益。你如果不答应我的某个要求，我就会动用一票否决权，这对公司治理是不利的。这种行为上升到公司层面会怎么样，会严重阻碍公司的发展，有时候甚至会形成公司僵局。因为如果一个人动不动就行使一票否决权，可能公司达不成任何有效的决议，按照《公司法》的规定，公司如果在两年内股东会达不成有效决议，甚至都可以提起公司解散之诉了，这对公司的正常治理有很大的弊端。怎么来防范？我觉得一是要增加它行使的前置程序，就是加很多条件，跟徐律师讲的限缩是一个意思，就是不能在什么事项上都用一票否决权，而且对使用的频率也应该有所限制。比如规定一年内最多用几次，或者说同一事项最多用几次，不能因为一个人的意志阻碍整个公司的发展。还有一种可能，要提高一下某些事项的表决比例。你之所以要用一票否决权，就是因为你知道按照常规的事项，要么过半数，要么过三分之二以上多数都能通过，而大股东都能达到这个持股比例。但是如果你把很多事情通过的比例规定得更高一点，五分之四、四分之三，可能大股东就不一定达得到。这个时候只要几个小股东齐心，还是有话语权的，就没必要动用一票否决权了。再一点，一票否决权假设已经约定了，又没有很好的前置程序，或者事项上的限制，那怎么来制约它？我觉得要建立事后的追偿制度，你一票否决权可以使用，但是如果你滥用，阻碍了公司发展，给公司或其他股东造成损失的情况下，你要承担赔偿责任。怎么界定滥用，怎么来赔偿这个标准，这可能需要大家在约定这个权利的时候就谈清楚，把它细化。

 

周维能：好的，两位今天分析了ofo遭遇困境的原因，令人深思，也感谢两位嘉宾参与本期法律咖吧。

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2019年1月15日）