前置法变更后不影响刑法规范适用从旧兼从轻原则

2025年第06期    作者:王冠    阅读 7 次

前置法规定变更后，可能导致相关违法行为在前置法层面上的违法性评价发生根本性变动。诸如2019年《证券法》有关内幕信息、知情人规定的修订，2019年《药品管理法》有关假药的规定，2017年《野生动物保护法》有关野生动物人工种群不再列入野生种群的规定，等等。前置法相关规定的变更，在违法性评价上主要表现为两种情形：一是原来的合法行为变更为违法行为，扩大了违法行为的外延；二是原本的违法行为变更为合法行为，缩小了违法行为的外延。前置法评价变更后，对相应刑法规范的溯及力产生了何种影响？是否应继续坚持从旧兼从轻原则？现行法规中并无明确规定，值得作出解释说明。

一、前置法规定与刑法规范的关系

刑法规范是基于《刑法》《刑法修正案》、立法解释、司法解释、指导性案例所形成的犯罪构成要件及相应法定刑的总称。刑法规范的溯及力原则是从旧兼从轻原则，这是理论与实践的基本共识，但前置法规定变更对刑法规范溯及力的影响则超出了溯及力判断的既有共识。讨论这个问题的前提是必须要厘清前置法规定与刑法规范的关系。

一是前置法规定与刑法规范存在内容评价部分的重合关系。由于刑法规范力求简明，其设定大量适用了空白罪状。在很多行政犯的情况下，空白罪状的释法说明需要结合前置法规定进行解释和确定。此外，即便在针对简单罪状和叙明罪状的释义中，有时也会涉及相关前置法的规定，例如伪劣产品、假药等规范性要素。规范性要素的刑法评价需要依据前置法的规定作出判断。既然如此，对于这些罪状的解释，自然需要与前置法的内容评价一致。基于法秩序一致性原理，刑法规范中涉及前置法规定用词和法文表述的，自然不能与前置法的评价相矛盾。这部分评价是前置法与刑法规范在规范性构成要素上的内容评价，是重合关系。这部分内容重合评价不应存在刑法规范评价与前置法评价相矛盾的情况。

二是前置法规定与刑法规范存在并行不悖的评价关系。前置法与刑法是不同的部门法，所追求的法律价值是不同的。每个前置法均有各自侧重的价值追求，与刑法规范独特的价值追求也不完全一样。一般而言，行政法更侧重于效率和秩序价值，而刑法规范更倾向于追求公平正义的法律价值。从法律价值的倾向性角度来看，法律价值本位不同在本质上决定了刑法规范的评价标准是截然不同的。行政法由于比较追求效率和秩序，对法益侵害程度和违法行为范畴的设定较为宽泛；而刑法规范由于更加注重公平正义，对法益侵害程度和犯罪行为类型范畴及内涵的要求则更为谨慎。行政法上的违法行为未必等同于刑法上的犯罪行为。故而不能简单地说“前置法负责定性，刑法负责定量”，这种说法本质上否定了刑法规范与前置法并行的评价地位，严重违背了犯罪认定的基本原理。刑法规范评价具有相对独立的评价标准体系，内在的价值追求是公平正义，显著区别于前置法。无论是在违法层面还是在责任层面，刑法规范的评价标准都显著不同于前置法。尽管在某些要素和前置法用语上，刑法规范保持与前置法相同的解释，但在行为是否构成犯罪的整体评价上，刑法规范仍然有自己独特的价值判断和内容判断。

三是前置法规定与刑法规范存在相互独立的评价关系。尽管部分刑法规范用语与要素的解释和确定需要从前置法中找到法律规范依据，也需要依据前置法确定具体含义和评价内容，但并不意味着刑法规范评价依赖或者从属于前置法规范评价。前置法所设立并保护的法益是否能够成为刑法法益，以及违反前置法的违法行为是否能够成为刑法上的犯罪行为，均须经过刑法的独立筛选和考量。即相对于前置法的法益和违法评价而言，刑法针对法益和犯罪行为有着自己相对独立的判断标准和价值筛选。前置法中的许多违法行为，考虑到违法行为类型、方式和法益侵害程度等方面的因素，并不适合纳入刑法规范的调整范围。例如，《著作权法》中的著作权侵权行为有十余种之多，而侵犯著作权罪中明确纳入刑法规范调整的仅有六种。这在一定程度上说明刑法规范评价与前置法评价是相对独立的关系，刑法规范并非完全照搬和全盘接受前置法的评价内容和标准。刑法规范评价虽然与前置法评价有部分内容重合，但仍有整体上的独立价值和规范评价体系，且并不依赖或从属于前置法。

在厘清前置法与刑法规范评价关系的前提下，依据同样的逻辑关系，对于前置法规定变更后新规定的溯及力判断，以及相应刑法规范的溯及力判断就有了基本的讨论框架。关于溯及力适用规则的讨论离不开前置法规定与刑法规范的内在逻辑关系，而另一个先决条件是溯及力适用规则的法律制度目的。

二、从旧兼从轻原则是法制通用的人权保障原则

从法律规定上来说，针对法是否溯及既往的问题，我国的《立法法》《行政处罚法》《刑法》均有明确规定。《立法法》第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”由此可见，在我国的社会主义法律体系中，法不溯及既往是原则，而在有利的情况下才适用从新原则，即所谓的从旧兼从新。从旧兼从轻的原则被刑法、行政法等部门法贯彻适用，同样适用于相关有权机关解释规定。

从法律传统上来说，早在古罗马时期就有类似的法律适用原则，即“法律仅仅适用于将来”，也就是所谓的法不溯及既往原则，但罗马法并没有明确从轻原则。我国唐朝的《唐律疏议》中也有类似的规定，即“犯罪未断绝适逢格改者，格重听从犯时，格轻听从轻法”，此规定较之罗马法更为全面地规定了从旧兼从轻原则。中西方的传统法律制度均采取了法不溯及既往的基本原则，而随着法制文明的进步又演化出了从旧兼从轻的基本原则。

从法理上来说，法不溯及既往原则是最低的人权保障制度。法律的作用分别表现为教育、指引、评价、预测、强制等五个方面。其中，法的指引作用是指法具有指引和引导人的行为的作用。新法对其生效之前的旧行为无法发挥指引作用，只能对其生效之后的新行为发挥指引作用。既然如此，适用新法处置旧行为即违背了法的指引作用，是不符合法理的。再者，法的预测作用是指行为人可以依据法律规定事先判断自己的行为是否违法、是否可以做。很显然，行为人在实施旧行为时，新法还没有颁布生效，其无法依据新法对自己的行为性质作出预测。因此，针对旧行为适用新法也违背了法的预测作用。法的指引作用和预测作用要求法律在遵循法的适用价值范围内实施。也就是说，法律规定的溯及力需要符合法的指引作用和预测作用。针对这一适用原则的例外必须要有充分的理由，有利于行为人则可以算是充分的理由。因为，形式上从旧原则是对法的指引和预测作用的遵从，实质上是为了更好地保障人权；而在对行为人的行为适用新法更加有利于保障其人权时，自然应适用新法，这就演化出了从轻原则。故基于人权保障的最高指示，在适用从旧原则时，对行为人更有利的从轻原则被作为一个例外和补充。

因此，从旧兼从轻原则是法律适用的基本原则，也被古往今来的诸多法制体系采用，其不仅体现了法律作用的有限性，也折射出对人权的基本保障。既然从旧兼从轻原则是普遍适用的人权保障原则，似乎在任何情况下都不应予以改变，那么在前置法变更与刑法规范的溯及力问题上，是否存在更为超价值范畴的理由去质疑和否定从旧兼从轻原则的适用？对此，需要进一步讨论。

三、前置法变更后不影响刑法规范适用从旧兼从轻原则

厘清前置法规范与刑法规范的评价关系后，便能够发现前置法规范的变更直接影响了刑法规范的含义，而其是否进一步影响刑法规范的溯及力判断则无明确规定，需要进行理论上的探讨和解释。前置法变更后，相应刑法规范是否可以直接适用从旧兼从轻的基本原则，需要从以下几个方面分析：

一是前置法规定与刑法相关规范性要素的同一性评价，决定了刑法规范与前置法规定溯及力适用原则的一致性。这里需要解决的是前置法规定与刑法规范是否同一性的问题。前置法规定与刑法相关规范性要素的同一性评价，是指刑法规范中针对有关规范性要素的评价一般遵循与前置法相同的含义解释。如果认为前置法规定与刑法规范相关用语和法文表述具有同一性，前置法规定变更也就等同于刑法规范变更，则能够得出刑法规范的溯及力适用原则自然应同样适用于前置法变更的内容。既然前置法与刑法规范部分存在内容重合评价关系，前置法违法评价的根本性转变就直接决定了刑法规范评价的结论，甚至直接影响罪与非罪的判断。前置法一旦变更，直接等同于相应刑法规范的变更。尤其是在刑法规范采用空白罪状的情况下，前置法变更内容会直接被认定为刑法规范内容的变更，这意味着刑法规范要素的解释基本与前置法一致。换言之，此时前置法与刑法规范具有同一性评价的特征，所得出的结论自然是一致的。据此，前置法变更产生了新的刑法规范，自然应按照刑法一贯的溯及力原则予以适用，即从旧兼从轻原则。

二是前置法变更不影响刑法规范溯及力适用从旧兼从轻原则，符合法秩序统一性原理。前置法与刑法分属不同的部门法，即便针对同一行为事实也存在平行的评价关系，具有各自的价值取向和规范目的。那么，在平行评价关系下貌似存在前置法评价与刑法规范评价不协调的情况，是否会影响溯及力适用规则的判断？依据平行评价关系并不能给出答案。理解平行评价关系是从部门法之间的关系角度进行横向比较，而前置法规定变更对刑法规范溯及力判断的影响问题应从更高层面的法秩序统一性角度去理解。尽管前置法与刑法规范的评价分属于不同部门法的平行评价关系，但是并不妨碍在法秩序统一性原理指导下形成统一适用性的溯及力原则。

“法秩序由法律体系、得到制定法认可的其他一般规范，以及依据一般规范产生的个别规范构成，是以制定法为主体的多元规范体系。”法秩序统一性原理要求前置法规定与刑法规范以及前置法之间对于同一行为事实不应作出相互矛盾或不协调的评价。法秩序的统一性表现为规范体系的统一效力和统一价值，集中体现于宪法。宪法作为法的根本法，是最基础的价值指引和规范体系，故各部门法的规范评价应统摄于宪法，即宪法统摄下的统一性法秩序。具体地说，前置法规定变更后，影响了一般违法判断，也自然影响刑法规范的违法性判断。前置法规定的变更自然不能溯及既往，作为旧行为的违法性判断依据。这一适用规则和结论自然同样适用于刑法规范。简言之，前置法规定变更后，对判断有无违法性产生了根本性影响，刑法规范应与前置法规定保持效力上的同步，在法律适用效力上依据从旧兼从轻原则进行有无违法性判断。

三是前置法变更后不影响刑法规范溯及力判断与刑法独立性评价并不矛盾。通常来说，在刑法规范与前置法规定同步变更时，依据法秩序统一性原理适用从旧兼从轻原则，保持法律效力的一致性较为容易理解。但是在前置法规定变更后、刑法规范没有及时变更前，是否应根据刑法独立性评价原理作出与前置法不同的评价？例如，2019年《药品管理法》针对假药的有关前置法修改导致未取得药品批准证明文件生产、进口的药品不再构成《药品管理法》上的假药和劣药，仅作一般禁止性规定。与之相对应的是，2021年《刑法修正案（十一）》中新增了妨害药品管理罪的刑法规范，将未取得药品批准证明文件生产、销售药品的行为以妨害药品管理罪予以规制；同时对生产、销售假药罪的构成要件作出了调整，将未取得药品批准证明文件生产、销售药品的行为从中剔除。由此产生的问题是：刑法规范是否应援引前置法的规定，直接依据从旧兼从轻原则，对前置法变更之前的行为作出刑事违法性的否定判断？刑法规范此时评价的规范依据如果是前置法规定，则会得出无罪的结论，又是否违背了刑法独立性评价原理？

刑法独立性评价是指刑法在法律体系中具有独特的地位和作用，在违法性判断和价值取向上显著区别于其他前置法。但是，区别不是矛盾和冲突。刑法独立性评价与其他前置性法律规范评价有着基本价值的趋同性，存在着一般违法性判断的一致性。具体地说，“民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。”这一观点基本反映了刑法规范独立性评价的特征。

从出罪角度来看，前置法评价与刑法规范评价是高度一致的，即前置法规定变更后评价为不具有违法性的，刑法规范自然也应作出刑事违法性欠缺的判断。此时，应依据从轻原则，对前置法变更之前的旧行为适用新法作出无罪评价。

从入罪角度来看，前置法规定了一种新的违法行为不意味着直接得出具有刑事违法性的判断。因为前置法的违法性评价通常低于刑事违法性的判断标准，仍应结合刑法的可罚性去相对独立地判断前置法变更后新规定的违法行为是否具有刑事违法性。此时，刑事违法性判断呈现出了独立性评价的特点。可见，在违法性判断上，刑事违法性更加高标准、更加谦抑。同理可知，在溯及力适用上，刑法规范对于前置法新增的违法行为也应遵循这一相对独立性评价特征，也应体现高标准和谦抑性要求，即针对旧行为按照从旧原则予以评价为不具有刑事违法性。

王冠

上海德禾翰通律师事务所律师，上海律协刑诉法与刑事辩护专业委员会委员

业务方向：刑事辩护