涉外民商事案件外国法查明 的司法困境与路径重塑

以《法律适用法》等私法规范的顶层设计为检视角度

2021年第11期    作者:陶陈铁谷 姜昀    阅读 2,980 次

在涉外民商事案件法律适用领域，外国法的查明一直是困扰人民法院适用外国法的核心问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释（一）对外国法查明制度作了进一步的规定，并进行了一定程度的创新。这些制度设计能否为审判中外国法查明的困境提供实质帮助，以及其可能遇到何种挑战，仍有待于实践检验。本文从司法实证的角度，分析我国外国法查明制度的不足及成因，并以此为基础，对顶层设计的改进和发展提出合理化建议。

早在2004年，就有学者对最高人民法院公报、涉外商事海事审判网公布的50件海事案件进行统计，发现其中适用外国法的仅有3件，占案件总数的6％。即使发展到今天，虽然适用外国法的案件数量有所增多，但实践证明，我国涉外司法审判仍然呈现出明显的内国化倾向，适用外国法较少，其主要瓶颈和头号障碍就是外国法的查明。

外国法的查明制度是国际私法中的一项非常重要的制度，是支撑国际私法理论大厦的重要支柱，关系到国际私法的生死存亡。因此，要以涉外民商事诉讼的实际要求和实际运用为目的来推动外国法查明制度的发展，强化对外国法查明的实证研究。

一、对外国法查明相关法律及其他规定的梳理与归纳

外国法查明制度的初始功能是方便和实现外国法的适用。多数国家将该制度在民法典或国际私法典中加以规定，我国也不例外。

我国最早的外国法查明规定见于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第193条的规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

2005年，最高人民法院在南京召开第二次全国涉外商事海事审判工作会议。会议总结交流了2001年至2005年涉外商事海事审判工作的经验，并形成会议纪要，即《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《南京纪要》）。其中与外国法查明相关的规定有：“51.涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。52.当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。53．外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

2007年，最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《涉外民商事合同规定》)第九条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

2011年4月起施行的《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

2013年1月起实施的《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第十七条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

以上就是我国外国法查明的所有规定或者《民法典》施行后仍沿用参考的司法实践依据。不难发现其中的矛盾之处——这些规定有法律、司法解释，也有适用法律意见，效力等级不一。《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）属于法律，其效力应高于司法解释和会议纪要，应以其规定为准。其他与《法律适用法》不矛盾的规定在司法实践中仍有适用的空间和存在的必要，但对于其能否继续适用，理论界争议颇多；而司法实践中即使未在裁判文书中将其作为判决依据加以引用，也往往会作为对法律的理解予以适用。

二、外国法查明的司法困境成因分析

外国法律查明作为制约涉外民商事审判效率的瓶颈问题，其司法困境的出现主要是制度建设上的问题，也有现实层面的原因。

（一）法律和司法解释的规定不严密

1. 外国法查明的性质和主体未明确

相关的法律和司法解释一直未明确外国法查明的性质。有学者认为：“我国诉讼领域的学者和法官对外国法适用的重要性不了解，而将外国法等同于事实或特殊事实，不能期望在这样的诉讼园地里开出健康的外国法查明和适用的花朵。”学界也曾就外国法查明的性质，即外国法属于法律还是证据、查明责任属于法院还是当事人的问题展开过激烈的论战。站在法院的角度，讨论的最终目的是为解决实践中外国法的查明问题提供理论支撑。明确外国法查明的性质确实有助于从根源上解决外国法查明中的一系列问题，是有必要的，但性质不明所导致的负面后果也未必像部分学者所说的那么严重。因为我国民事诉讼的职权主义色彩浓厚，即使将外国法等同于事实或特殊事实，在当事人举证不能的情况下，法院还是要以事实为依据，依职权对其进行调查和查明。因此，外国法是事实还是法律的争论在我国的实际意义没有想象中那么大。

对于查明主体，《南京纪要》规定由当事人提供或者证明外国法律的相关内容，有困难的情况下，可以申请法院依职权查明。《涉外民商事合同规定》将当事人选择适用外国法的查明义务归于当事人；人民法院决定适用外国法的，可以依职权查明，亦可以要求当事人提供。可以看出，除非在当事人申请的情况下，法院并不是规定的必然承担外国法查明义务的主体，法官查明外国法的积极性不高就可以理解了。《法律适用法》及司法解释（一）对于查明主体作了明确规定。《法律适用法》第十条第一款首先明确了人民法院、仲裁机构、行政机关负有查明外国法的义务，其次规定在“当事人选择适用外国法律的”情况下，当事人应当提供该外国法。司法解释（一）进一步明确，如果当事人不能在合理时间内提供的，认定为不能查明外国法律，法院不再查明。但新规定也带来了新问题。《法律适用法》拓展了原有的查明主体范围，在具体案件中，法官、仲裁机构、行政机关三者的查明职责可能存在潜在冲突，司法类与行政类查明的内容和效力是否当然相同？三者查明责任的分配方面是并列的还是隐含了优先的顺序？对此，《法律适用法》及司法解释（一）均未做说明。

2. 无法查明外国法的标准有待进一步明确

如前文所述，《民通意见》第193条规定了人民法院查明外国法的五种途径，并规定通过这五种途径仍不能查明的，适用我国法律。那么这五种途径是否要穷尽才能认定为无法查明外国法呢？对此，学界存在争议，法官的看法也不一样。笔者曾就该问题专门求教一些资深法官。大部分法官表示，从法律规定来看，应该是在穷尽所有查明途径依然无法查明外国法时，才适用中国法律；少部分法官表示，只需经常使用的部分查明方式无法查明外国法时，就可以适用中国法；个别法官认为，当事人无法证明或提供外国法的，就可以适用中国法律。标准的不统一将直接导致外国法查明与适用结果的不统一，以两则真实判决为例：在江苏省海外企业集团有限公司诉丰泰保险有限公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷案中，当事人约定适用英国《1906年海上保险法》，承办法官除了使用当事人提供的途径外，还主动通过其他途径查明了相关的英国判例，最终认定了保险合同的效力；而在美国JP摩根大通银行诉利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案中，就贷款合同约定适用的英国法，法院认为“由于英国法中的有关判例难以查明，最终只能适用我国法律进行裁判”，而判决书对于用何种途径进行过查明以及为何最终未能查明均未进行说明。

这一问题直到《法律适用法》出台时才得到解答，但并不是在法律规定中，而是在新闻发布会上。最高人民法院民四庭负责人在《关于适用〈法律适用法〉司法解释（一）》答记者问中提到，《民通意见》并不要求人民法院在穷尽五种途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律，实践中多有误解，认为应当穷尽上述各种途径。因此，司法解释（一）第十七条第一款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”，可以认定为“不能查明外国法律” 。也就是说，穷尽该三种途径不能查明，即可认定为外国法无法查明。但问题依然存在：答记者问是否有法律意义的效力？如果具有法律意义，五种途径中只用其三，另外两种在法律中明确规定的查明方式岂非变得名存实亡、可有可无？不作为标准使用的途径怎能期望法官和当事人主动积极地去运用呢？

无法查明标准的不明确还表现在当事人提供了部分法律，但是这些法律不全面或者与涉案纠纷的解决无关，法官通过其他途径无法查明的情况下，是基于这些不完整的法律条文来断案还是做无法查明处理？做无法查明处理是由法官自由裁量还是由更高的审判组织决定？对于这些问题，也没有相关规定或标准加以规范和解决。

（二）针对查明外国法的途径存在的问题，建议在司法实践中进一步完善

现有的外国法查明途径设计，没有结合实际司法审判工作中所遇到的查明难问题进行深入的细化，没有充分考虑到在司法审判工作中的可操作性和实用性，导致适用不畅。

1.通过订立司法协助协定的中央机关查明。因为与我国缔结相关协助条约的国家数量不多，且条约在缔约方相互提供法律方面一般仅作原则性规定，没有达成完善的、配套的、具有可操作性的互助查明机制，我国国内也未建立起启动这一途径的相关机制，致使这一途径很难被法官运用。

2.通过外国驻我国使领馆提供。实践中，通过使领馆查明外国法实施起来非常困难。例如：某涉外案件在适用外国法时曾需要我国法院查明新加坡法律，法院向新加坡驻华大使馆发函，请求代为调查并提供处理相关争议的法律。数月后，法院收到该大使馆大使的回函，其中称新加坡是判例法国家，因此不可能回答哪条法律适用法院提出的问题，因为这些问题没有指明与哪些法规和案件有关。即使要回答这些问题，也只能告知他们新加坡有关部门对法律的理解。这个例子充分说明了我国法院在通过使领馆进行外国法查明时所陷入的困难处境。

3.由中外法律专家提供。由中外法律专家提供法律确实是目前司法中较常用的途径，但是也存在很多问题。比如，专家资质的认定没有标准，专家应由当事人聘请还是由法院聘请？专家查明的法律是否需要核实、如何核实？实践中，对于当事人聘请专家所提供的法律查明结果和适用意见不一致或完全相左时，由于核实难的原因，法官很难取舍，更无法判断和适用。

4.由当事人进行查明。这种实践中运用最多的查明方式也存在弊端——英美法系国家的法律不仅包括具体的法律条文，还包括以往的生效判例。作为并不了解相关国家法律历史和相关背景的当事人，在查明外国法时，往往仅能提供部分法律，很难查到对应案件事实的有关判例，造成外国法查明的不完整。

三、对外国法查明顶层设计的反思与重塑

完整的外国法查明制度应涵盖外国法查明的性质和责任、外国法的查明途径、查明资料的认证核实、外国法查明不能的处理等各个方面。外国法的查明制度应该主要着眼于内部逻辑规范结构的完善，并满足外部司法实践的需要，而不是从立法上一立了之，流于形式。对外国法查明制度的顶层设计和适用路径进行一定的修正，有助于更好地实现冲突规范的作用和价值，也更有助于实现涉外审判的法律效果和社会效果的统一。

（一）修改立法的顶层设计，仍以当事人为查明主体

在《法律适用法》施行之前，外国法查明的主体为当事人，这也是我国法官群体普遍希望采用的查明模式，并已在《南京纪要》中作了详细总结。《法律适用法》则作出了开创性的规定，确立了以法官职权查明为主、当事人意思自治下查明为例外的查明模式。究其根源，应是立法者认为当事人查明模式主要为英美法系国家采用，与我国大陆法系的诉讼模式格格不入。但这一开创性的规定给本已不堪重负的法官群体又施加了无法承受之重。当事人负责查明外国法，更有利于在法院和当事人之间进行合理的职责分配，提高诉讼效率。原因有三：首先，从我国的法官选拔机制和法官的知识背景来看，我国的法官对外国法基本不了解，不具有比当事人更强的查明能力，而且我国目前也没有像德国等国家那样强大的外国法数据库以及科研实力来对法官进行支持；第二，查明外国法的成本由当事人承担是单次的，由法院承担是累积的，冲突规则所指向的外国法往往与当事人一方或双方有较为紧密或者是最为密切的联系，当事人在准据法所属国有查明可用资源的可能性较大；第三，由当事人查明外国法更能体现当事人的意思自治，如果双方当事人均认为适用外国法不便，可以自由选择不查明外国法，从而促成中国法得以适用。

（二）进一步完善查明制度，建立多元的查明途径，明确查明不能的标准，并赋予当事人上诉权

首先，现有的五种查明途径在实践中或多或少地存在适用障碍，应建立更加多元化的外国法查明途径。在不违反强制性规定的前提下，可以用列举加兜底的形式，允许当事人和法院通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网、法律著述、法律介绍资料等多种途径查明有关的外国成文法及判例。在涉外司法审判实践中，已有法院对此进行了大胆、有益的探索，例如上海市第一中级人民法院曾当庭上网查明外国法。

其次，对于《法律适用法》司法解释（一）中规定的“合理期限”进行明确，既督促当事人履行提供外国法的义务，又防止法院滥用无法查明外国法的权力而适用中国法。至于“合理期限”具体多长，可征求各级法院涉外案件审理法官的意见，结合常用查询途径所花费的平均时间，在《法律适用法》的下一个司法解释中予以明确。同时，查明不能而导致外国法不适用是外国法适用中的一种例外情况，法院应对此进行特别说理和论证。基于现有的查明模式，有必要对法官认定外国法无法查明的权力进行制约，要求法官在裁判文书中对无法查明外国法，特别是通过司法解释（一）中规定的三种查明途径无法查明的过程作出说明，说明法院使用的查明路径、查明的努力以及无法查明的原因等。

最后，为防止出现应查明而未查明的现象、纠正查明错误，可以借鉴德国的做法，赋予当事人对外国法查明问题的上诉权，由上级法院对下级法院查明外国法的行为进行有效的监督。

（三）建立外国法查明的支持机制

首先，探索建立外国法资料数据库。当前是大数据时代，网络已渗透到社会的各个领域，并发挥着越来越重要的作用。应借助先进的科技手段，建立尽可能全面的外国法资料数据库，为各级法院查明外国法提供便利。数据库可由最高人民法院或者司法部门专门负责建设和管理，组织专人收集、审核并上传外国法内容，并对外开放。一方面可以帮助法官便捷地查明外国法，另一方面也能协助当事人和律师正确地选择和适用外国法。

其次，借助专门的法律服务机构辅助查明外国法。充分利用我国高等院校或法学科研院所的科研优势，设立专门性法律服务机构，由最高人民法院授权，以付费形式委托这些服务机构为法院提供外国法查明服务，快捷、高效地查明外国法。

最后，正确发挥法律专家在案件审理过程中的作用。最高人民法院可以探索建立专家名单，各级法院可以聘请名单中的法律专家，向其咨询外国法的相关问题。当不同的法律专家查明的法律存在差异时，法院可要求专家以诉讼辅助人的身份作出说明，由法官甄别后选择适用。专家在提供法律的同时出具的专家意见，应为以法院要求作出的中立意见，不影响案件各方的抗辩权，也不能不经各方当事人质证而直接适用，以免影响到人民法院的独立审判，真正发挥法律专家在服务审判中的作用。

陶陈铁谷北京盈科（上海）律师事务所合伙人，上海律协国资国企业务研究委员会委员业务方向：房地产业（城市更新与乡村振兴）及民事相关领域

姜昀

北京盈科（上海）律师事务所律师，上海律协银行业务研究委员会委员

业务方向：银行金融、海商海事、诉讼争议解决