数据权利边界之廓清

2020年第10期    作者:夏海波    阅读 2,625 次

廓清数据权利边界是有效保护数据权利主体的前提。对宽泛不加甄别分类的数据“统一保护”并不可取。数据按照其生长周期可分为四个阶段，分别是采集、储存、处理、使用。本文通过对前三个阶段数据权属法理分析，并对数据使用者侵权“使用”数据的行为方式进行探讨，以期为厘定数据权利边界助益。

关键词：数据 权利边界 侵权

在大数据时代下，数据具有巨大的经济价值，是企业的无形资产。然而，当数据被侵权情况发生时，法院往往因为数据权属不确定而苦恼，主要有：（1）个人数据、海量数据、大数据概念混淆；（2）数据易储存、复制及再生的特点，致使难以认定侵权行为发生时数据权利的归属；（3）数据的容量大、来源类型多、经手人员过多等的特点为数据保护增添了难度。故务实的态度应是：企业或单位应在日常管理中尽可能廓清数据的权利边界，并将其贯彻到保护策略中去，以期在纠纷发生时取得主动。

一、内部基点：“三阶段”数据权属确定的法理基础

一般而言，数据的生长周期可分为四个阶段：采集、储存、处理、使用。然而，实践中数据持有人往往忽略了数据所处阶段且不进行充分研究，本着用户已经“同意授权”的观念，将所有的数据放任使用，难免对数据的保护不佳。因此，要廓清数据权利的边界，前“三阶段”数据权属的确定是首要任务。

（一）数据采集阶段——个人数据权属确定的法理基础

数据采集阶段是指从特定数据生产环境或不同的数据源中获得的原始数据。这一阶段获得的原始数据多为姓名、性别、民族等“强数据”以及运动轨迹、购物记录、行车路线等个人偏好或行动方面的“弱数据”。故此，该阶段的数据权利关联主体为自然人。

目前各国法律对个体数据的保护主要基于人格权的思路，存在两种保护方式：一是基于传统的隐私权保护的美国模式，其客体是数据背后的人格权益，其基础在于保护公民的人格尊严；二是基于自由的个人数据自决的德国模式，其客体也是数据背后的人格权益，其基础在于保护公民的人格尊严和人格发展的自由。前者更注重事后救济，后者更主张事前预防。

目前，大陆法系的隐私权已被承认为一项具体人格权，个人数据不同于个人隐私。因此，我国应该立足于既有的法制环境土壤，选择一般人格权作为个人数据保护立法的权利基础。因为，一般人格权利不仅对具体人格权有概括作用，同时也是一项独立的民事权利。一方面，一般人格权可以决定与派生各种具体人格权；另一方面，其可以成为人身权中最具抽象意义和典型性的基本人格权。

（二）数据储存阶段——海量数据权属确定的法理基础

数据储存阶段是指对海量数据的储存和管理，而这些数据的储存和管理者一般为政府或企业（下称“数据控制者”）因数据控制者在海量数据收集过程中，投入了大量技术和管理成本，该阶段的数据权利关联主体为数据控制者。

在实践中，海量数据根据不同情况可受到多项权利的保护。在我国现有的法律体系中，对于海量数据保护类似于《著作权法》第十四条中对数据库保护。数据控制者对海量数据汇编储存后形成具有独创性的汇编数据可获得著作权法保护；反之，则无法获得财产规则下著作权模式的保护，但可以根据《反不正当竞争法》第十条规定，满足秘密性、保密性、实用性的技术信息和经营信息可以作为商业秘密保护。此外，在不满足版权法对独创性要求且不符合商业秘密的海量数据纠纷案件中，禁止不正当竞争往往是原告和法院的标准选项，即法院在裁判时从数据保护和商业利用两者平衡角度出发，对无法达到前述条件的数据予以前期肯定，以保障其海量数据商业利用的市场秩序。

（三）数据处理阶段——大数据权属确定的法理基础

数据处理阶段是指企业或政府（下称“数据生产者”）利用分析方法或工具对数据进行检察、变换和建模并从中提取价值，即在海量数据的基础上对其进行“云计算”，由此得到大数据（衍生产品）。此时，由于海量的个人数据已被企业或政府清洗，大数据财产性价值突显，故该阶段数据权利关联主体为数据生产者。

在传统普通法里，捕获规则是伴随着野生动物资源、石油资源以及相应法律制度发展过程中的一项重要产权制度。著名的皮尔逊诉波斯特案中，审判法院确立了野生动物只能通过占有的方式取得其所有权。无独有偶，在佩德罗石油公司与阿普兰德资源有限公司—案中，审判法院指出捕获规则是相邻土地所有权人获取属于他人地下可移动矿产资源情形下的无责任规则。因此，捕获规则奖励的是先占成功者而不是努力者。

捕获规则同样适用于大数据。数据生产者对海量数据进行加工、清洗、处理而得的衍生数据产品，享有所有权。首先，数据信息如野生动物、水流、石油一般，是一种可流动的资源。其次，衍生数据产品是数据生产者的劳动成果，劳动者可将这些数据“私有化”。最后，捕获规则给予数据生产者积极有效的激励，提升了数据的开放度和可得性，从而增进数据的自由流通。

二、外部关键点：侵权“使用”数据行为的判断与证明——数据使用阶段

实践中，各国司法部门从企业或单位外部入手，以规制数据使用者对数据侵权“使用”行为。因此，下文将以数据使用阶段为视角，探析数据使用者侵权“使用”数据的行为方式，以期为厘定数据权利边界助益。

侵权“使用”数据行为可分为直接侵权“使用”数据行为与间接侵权“使用”数据行为。前者是指完整地、原封不动地使用挖掘或采集而得的个人数据，后者则主要表现为利用个人数据的二次开发及不当使用而获得的竞争优势或造成原始数据主体的损害。

直接侵权“使用”数据行为考察要点主要包括：（1）直接出卖或交易个人数据信息；（2）数据收集者将海量数据用于单位内部研发、数据商业化或其他超越限制领域；（3）只要能降低研发、收集成本就可能成立直接侵权“使用”；（4）利用个人数据引诱数据主体的行为可认定为直接侵权“使用”；（5）数据收集者超期使用个人数据也可构成直接侵权“使用”。

间接侵权“使用”数据行为的判断则复杂许多，考察要点主要包括：（1）个人数据在数据生产者“生产”的衍生数据产品中的贡献度；（2）既有衍生数据产品的公开标准；（3）数据主体对其个人数据保密措施的严密度；（4）是否使用数据主体“消极的个人数据”即数据主体多余的和不起作用的数据信息。

三、结论本文根据数据的生长周期把数据分为四个阶段：采集、储存、处理、使用，前三个阶段是廓清数据权利的内部基点。而在数据使用阶段，数据控制者侵权“使用”数据行为是数据权利边界的外部关键点。希望本文提出的数据权属厘清方式，能为这一问题做出有益的探索。

夏海波

上海格联律师事务所合伙人，全国律协信息网络与高新技术法律专业委员会委员，上海律协互联网与信息技术业务研究委员会副主任，上海政法学院法律学院客座教授

业务方向：区块链与大数据、知识产权、电信与互联网