从行刑交叉的角度探讨基础法律关系的否定

2021年第03期    作者:奚明强    阅读 2,223 次

在行刑交叉的同一事实的评判中，基础法律事实决定的基础法律关系起到决定性作用。

一、案情介绍

市民李先生收到了一个名叫“可爱女人”的微信好友申请，头像是个青春靓丽的年轻女孩，李先生出于好奇通过了对方的请求。

经过聊天，“可爱女人”取得了李先生的信任，向李先生提出自己的爷爷以前年轻时在茅台酒厂工作，退休后开了一家酿酒小作坊，问他要不要尝尝“爷爷自酿酒”。李先生通过微信转了4000元向“可爱女人”买了12瓶酒，到货后发现酒的口感和外包装都有异常，想通过微信询问缘由时却发现已无法与“可爱女人”取得联系，故报案。

公安机关查证后发现，“可爱女人”其实是被告人刘某（男），用来取得李先生信任的身世和经历都是刘某捏造的。和李先生有相同遭遇的还有多名受害者，运用相同手法行骗的还有另外4名刘某的“前同事”，曾经是同一诈骗团伙的成员，退出后不谋而合地套用“前公司”培训的话术单独实施诈骗。所谓“爷爷自酿酒”是将从茅台镇购入的低价白酒进行包装，再以十多倍的高价销售给被害人。

最后法院经审理后认为，刘某等5名被告人购入低价白酒进行包装，再以所谓的“爷爷自酿酒”为名，以十多倍的高价销售给被害人的行为，系以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》有关规定，以诈骗罪依法判处5名被告人有期徒刑一年至八个月不等刑期，并处罚金。

二、关于涉案客观事实是否构成行政违法行为的争议

从披露的案情来看，这是一个 前“杀猪盘”诈骗团伙成员利用专业技能再度行骗的犯罪行为，对于构成诈骗罪的认定也符合一般人朴素的道德认知。而从刑事辩护的角度，可能会对涉案事实存在一些关于行刑衔接方面的争议，有观点就认为该案中所描述的涉案客观事实应当构成不同的行政违法，可择一重处罚，但无法作出构成犯罪的评价。比如说：

（一）涉行政许可的非法经营行为

披露的案情中未涉及所销售的白酒是否属于不合格产品或是假冒注册商标的情况，有理由认为该行为不构成销售假冒注册商标行为和销售伪劣产品行为。

根据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《上海市食品安全条例》《上海市酒类商品产销管理条例》，酒类经营者在全国及上海市的酒类商品生产、批发和零售行为均涉及行政许可，该案中所销售的白酒属于合格产品且未侵犯注册商标权利的情况下，则依法属于违反行政许可的非法经营行为；需情节严重才能构成犯罪。

（二）价格欺诈行为

根据《中华人民共和国价格法》第三、十一、十四条规定：

1.“市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格”；

2.经营者进行价格活动，享有“自主制定属于市场调节的价格”的权利；

3.经营者不得“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。

在该案中被告人刘某作为男性冒充女性，虚构与销售行为无关事实，对市场调节价范围内商品进行高价牟利，一般属于使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的价格欺诈行为，是行政违法，要达到严重扰乱市场秩序，才构成犯罪，涉及的罪名也是非法经营。

三、关于涉案客观事实是否构成行政违法行为的否定

根据以上披露的涉案客观事实，从行政法的角度似乎可以支持被告人以上行为仅构成行政违法而不构成刑事犯罪的结论——那么，在该案中是否存在什么情况可以导致这个行政法律关系的否定呢？

答案是有的。

根据《中华人民共和国价格法》第三条第三款规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”酒类经营者同理。

该案的重点是被告人用话术骗取被害人信任，以卖酒为名获得钱财后断绝联系的行为可以认定具有非法占有目的，低价酒是作为诈骗的道具，本身没有经营的持续性，不符合法律规定“经营者”的主体资格，从而导致涉案行政法律关系的否定。

该案中所描述的客观事实构成行政违法的基础法律关系是经营者的经营行为成立，需要有证据证明经营者的经营行为存在——该案中被告人既没有申请过销售酒类商品的行政许可，也没有销售其他商品的工商登记行为，甚至没有对被害人以及被害人对外持续的经营行为，既没有酒类经营者的经营行为，也没有经工商登记的经营者的经营行为，甚至没有未经工商登记的经营者的经营行为。所以该案系通过被告人没有持续的经营行为来否定被告人的经营者身份，并由此否认该案属于涉行政许可的非法经营或价格欺诈的行政违法行为，进而认定该案构成诈骗罪，应当追究被告人刑事责任。

四、关于涉案客观事实变化的法律事实认定变化

由此也许又会产生另一个疑问：如果该案中被告人没有与被害人断绝联系，又或者说被告人经过工商登记甚至获得酒类流通的行政许可并在电子商务平台上设立经营场所后实施涉案行为，则对该本案的法律事实认定又会发生什么样的变化？

从被告人的角度来说，前者会发生与被害人的持续纠缠，无论是人工应对还是人工智能应对，都是增加了被告人的犯罪成本。后者的投入成本大于一般诈骗行为的获利，并且会被立即纳入平台监管和行政监管，由此产生的应对平台监管和行政监管的措施，也是增加了被告人的犯罪成本，即被告人从成本控制的角度不会在实施诈骗行为中采取以上措施。

所以说，上述可能产生争议的行为模式，并不是本身没有价值，而是因为被告人的成本控制原因在诈骗行为中放弃。同时，如果存在足够的利益使行为人采用以上行为模式，则又足以用刑法中的其他条款进行制裁。

就像在今年疫情严重的时候，出现了行为人囤积了大量口罩拒绝国家收购，以高价将医用口罩作为普通口罩销售，出于规避无证经营医疗器械行为构成第一类非法经营罪的目的，最终导致不正当价格行为构成第四类非法经营罪的现象。

五、结论首先，通过涉及该案的争议评析，有理由得出结论——即在行刑交叉的同一事实的评判中，基础法律事实决定的基础法律关系起到决定性作用。其次，作为旁观者对法律事实的判断不能局限于案情通报内容的本身，还可以通过案情通报内容去归纳客观存在但并未表述的法律事实，才有利于完整地判断涉案法律事实。最后，作为辩护人可以通过以上方法，在参与刑事诉讼过程中进行针对性调查和审查，既可以如本案中通过基础法律关系排除客观行为模式的适用；也可以参考本案通过客观行为模式对基础法律关系进行分析和归纳，得出有利于被告人的事实认定。

奚明强

上海博和汉商律师事务所合伙人，上海律协行政法业务研究委员会委员

业务方向：刑民交叉、行刑交叉、基础法律事实认定