申请实习证 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 律师文化 >> 上海律师 >> 2017 >> 2017年第06期
《上海律师》编委会
主 办:上海市律师协会
编 辑:《上海律师》编辑部
编辑委员会主任:俞卫锋
副主任: 周天平 管建军
  邹甫文 王 嵘
  潘书鸿 吕 琰
  钱翊樑 万恩标
委 员: 岳雪飞 计时俊
  马晨光 叶 萍
  田庭峰 朱小苏
  李海歌 连晏杰
  吴静静 周 忆
  郇恒娟 施克强
  顾跃进 葛珊南
  严 嫣  
主 编: 邹甫文  
副主编: 黄荣楠 刘小禾
  庄 燕  
责任编辑: 杨培君  
摄影记者: 曹申星  
美术编辑: 大 愚  
编务: 许 倩  
特约撰稿人: 王俊民 汤啸天
  陈 默 李颂联
  王凤梅 彭念元

《刑法修正案(九)》视野下的网络犯罪

2017年第06期    作者:谢向英    阅读 892 次

一、溯源:网络犯罪的现有刑法体系

毫无疑问,我们已经进入了互联网时代。但网络显然不是法外之地,有网络行为就会有犯罪。网络犯罪的逐渐爆发也让人们开始去了解网络的世界,让学者去了解网络中的犯罪。

我国法律中对于网络犯罪刑法规制主要有三类法律法规:第一,有关互联网安全和信息保护等方面的法律规范;第二,刑法,主要集中在第六章第一节;第三,相关的司法解释。

其中,有关互联网安全和信息保护等方面法律规范主要有全国人大常委会颁布的两个决定,以及国务院制定的一个办法。分别是:全国人大常委会2000年颁布的《关于维护互联网安全的决定》,该《决定》是较早规定网络犯罪的法律法规,其从不同层面规定各种网络犯罪,如侵入计算机系统,利用网络造谣、诽谤、传播、煽动等犯罪行为。2014年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》,其主要内容针对的是网络信息安全,包括非法获取公民个人信息罪。另外,国务院2000年制定的《互联网信息服务管理办法》,该《办法》针对的是互联网信息服务提供者的信息服务规范问题。

现行刑法中网络犯罪主要集中在第六章妨害社会管理秩序罪中第一节扰乱公共秩序罪,一共8个罪名,分别是:

285条第1款非法侵入计算机信息系统罪;

285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪;

285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;

286条破坏计算机系统罪;

286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪(刑修9新增);

287条 利用计算机实施有关犯罪的规定(金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪);

287条之一非法利用信息网络罪(刑修9新增);

287条之二帮助信息网络犯罪活动罪(刑修9新增)。

此外,还包括七个司法解释,按照颁布的机构分别是:

2010年 两高一部(即最高人民法院、最高人民检察院、公安部):《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》;

2011年 两高:《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》;

2011年 两高:《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》;

2004年、2010年 两高:《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的计算》及《解释(二)》;

2003年 两高:《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》;

2013年 最高法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》。

有观点认为,网络犯罪的发展轨迹划分为三个阶段,第一,网络作为犯罪对象的阶段,此时的网络犯罪基本上等同于“计算机犯罪”,刑法主要制裁攻击系统、制作和传播破坏性程序的犯罪行为,我国现行刑法中的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等罪名的设立均源于这一阶段;第二,网络作为犯罪工具的阶段,在此阶段,犯罪分子开始利用网络技术的优势(如通讯的便捷性、主体的虚拟性等)来实施传统犯罪,实际上就是利用网络实施某些传统犯罪,比如网络盗窃、网络诈骗等;第三,网络作为犯罪空间的阶段,在此阶段,网络作为一个犯罪空间开始出现一些完全不同于以往的犯罪现象,它成为了一些变异后犯罪行为独有温床和土壤,一些犯罪行为离开了网络可能根本就无法生存或者根本就不可能产生严重危害性,如散布网络谣言行为。

实际上,该种观点完全将我国刑法关于网络犯罪的立法轨迹予以勾勒出来,目前探讨网络犯罪的视角已经慢慢从原本侵犯计算机犯罪,变为网络服务提供者可能触及的犯罪行为。

二、直视:《刑法修正案(九)》关于网络犯罪的相关规定

《刑法修正案(九)》对网络犯罪的大力规制实际上符合了国情及社会的需要。截至20156月,我国的网民规模已达到了6.68亿人,互联网普及率达到了48.8%。网络的快速发展,一方面带动了社会的进步,另一方面也导致网络犯罪的屡见不鲜。由于法律具有天然的滞后性,刑事法律作为最后一道防线,其滞后性尤甚。因此,《刑法修正案(九)》根据现有的需要,对网络犯罪刑法条文予以了修改,增加了部分网络犯罪的单位犯罪主体,并且增设三个新罪。

(一)原有罪名修订:增加单位犯罪主体

《刑法修正案(九)》对原有刑法的罪名予以了补充和完善,具体表现为增加了部分犯罪的单位犯罪主体。根据《刑法修正案(九)》第26条、27条的规定,其对非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和破坏计算机系统罪进行了修订,增加了单位犯罪主体。

我国刑法对于犯罪主体包括自然人与单位两种,但是单位犯罪主体必须以刑法明确规定该罪能够构成单位犯罪为前提。我国刑法第285条、286条对于部分网络犯罪的规定,之前都未规定有单位犯罪主体。这也导致在实践中,部分单位(企业)作为网络犯罪的主体,实施上述犯罪的时候,现有刑法无法对单位(企业)予以刑事处罚,只能对个人予以刑罚,这违反罪责自负的原则,同时规定单位犯罪主体也提高了打击范围。自此,结合《刑法修正案(七)》对于部分网络犯罪增设单位犯罪主体,《刑法修正案(九)》后的刑法,对于网络犯罪规制,法网更加严密,对信息的保护更加严格。

(二)新罪名之增设:三个新罪

《刑法修正案(九)》对于网络犯罪增设了三个新罪,分别是强化了网络服务提供者的安全管理义务,增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪;将带有预备性质的犯罪行为独立犯罪化,增设了非法利用信息网络罪;将具有帮助属性的行为独立犯罪化,增设帮助信息网络犯罪活动罪。

1.增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”

《刑法修正案(九)》第28条规定,在《刑法》第286条后增加一条,作为第286条之一:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事犯罪证据灭失的,严重妨碍司法机关依法追究犯罪的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依据前款的规定处罚。”

该罪实际上是对针对网络服务提供者制定的,规定了其不作为的犯罪。实际上是对网络服务提供者上了一道枷锁,即在不明知平台用户有犯罪行为的情况下,在接到监管部门的通知,即需要采取改正措施,否则构成犯罪。

笔者认为,《刑法修正案(九)》该法条的规定存在多处模糊的地方,比如监管部门是哪些部门并不知情?比如违法信息是指哪些信息,许多网络服务提供者并无法认识。

再者,该种行为是否有必要上升到犯罪高度,因为网络传输的信息量大,相关信息涉及不同的领域,许多信息属于全新的类型,网络服务提供者没有足够的时间、充足的精力去辨别有关信息是否违法,认定其行为构成犯罪显然过于严苛。

值得注意的是,《刑法修正案(九)》本条第一项和第三项实际上是相互矛盾的,因为网络服务提供者要防止违法信息大量传播,又要避免“致使刑事犯罪证据灭失,严重妨害司法机关依法铸就犯罪”,这显然会使网络服务提供者无所适从。这些问题都需要尽快出台相关的司法解释予以明确。

2.增设“非法利用信息网络罪”

《刑法修正案(九)》第29条的规定,在刑法第二百八十七条后增加二条,作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二。

第二百八十七条之一,利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金:1、设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;2、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;3、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

非法利用信息网络罪,实际上就是将一些预备行为予以犯罪化。比如设立网站、发布消息。我国刑法规定,为了犯罪,准备工具,制造条件属于犯罪预备。实际上,该条款规定的均是为了犯罪制造条件的行为,而将其规定为犯罪,实际即提前刑法的介入时间。该罪虽然有利于打击网络犯罪,但仍需要注意避免其成为“口袋罪”的范畴,对于“情节严重”才构成此罪,但何为“情节严重”则需尽快出台相应的司法解释予以规制。

3.增设“帮助信息网络犯罪活动罪”

《刑法修正案(九)》第29条的规定,将网络服务提供者,明知他人利用信息网络实施犯罪的,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,即构成犯罪。

《刑法修正案(九)》该条实际上仍是之前法律的延续,即“明知”他人犯罪,而予以帮助的,构成犯罪。2004年、2010年最高司法机关的解释均规定:对明知他人实施犯罪,而提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对主管人员和其他责任人员,以共同犯罪论处。实际上,快播案。王欣入罪即是以此认定。

虽说,《刑法修正案(九)》对于该条款的规定只是对于之前司法解释的延续,但是将其规定为犯罪,与之前规定的共同犯罪,仍然存在很大的区别。

1)部分中立行为犯罪化

有观点认为,无论是网络接入服务商,还是网络存储的平台服务商,其行为均属于中立行为,即这种行为从外观上看,通常可以反复、继续实施的日常生活行为或业务行为。如果将这种中立行为全部入罪,那么将使得网络服务提供者无法适应。事实上,确实是存在网络服务提供者明知他人利用网络违法犯罪而予以帮助,甚至是与他人合谋一起从事犯罪行为。但是针对这种行为,现有的共同犯罪理论实际上完全可以评价,是否需要相关法律予以规制呢?毕竟《刑法修正案(九)》该法条实际上是将帮助行为拟制为正犯,而现实中,入罪容易但出罪难,这样的规定将使得部分中立行为犯罪化。

2)重罪轻刑化

值得注意的是,对于网络服务经营者,如果其与正犯共同构成犯罪,特别是某些重罪的情况下,其有可能判处重刑。例如,如果网络服务提供者明知他人实施颠覆国家政权行为,而予以帮助,那么其应该构成颠覆国家政权罪的帮助犯,即便将其认定为从犯,根据《刑法》规定,仍有可能判处10年以上有期徒刑。那么如果按照《刑法修正案(九)》的规定,则只是判处3年以下有期徒刑,显然存在从轻处理,放纵了犯罪。

三、反思:网络犯罪刑法规制的扩张与边界?

纵观网络犯罪的刑事立法,实际上属于不断扩张的过程,以《刑法修正案(九)》为例,其将预备性质的犯罪行为独立规定为犯罪,增设非法利用信息网络罪;其将帮助属性的行为独立规定为犯罪,增设帮助信息网络犯罪活动罪;同时还增加了部分网络犯罪的单位犯罪主体。诚然,法网是日趋严密了,但刑法的手是否“伸得太长”了?

以网络服务经营者为例,其在此次修正案中,一共涉及到两个罪名,分别是拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪。前者规定的是网络服务经营者的不作为义务,后者则是将网络服务经营者的帮助行为规定为犯罪。但实际上,对于网络服务提供者而言,这两个新罪都如同达摩克利斯之剑压在其头上一样,有可能会妨碍其经营。笔者曾试着比较2011年的“百度文库”侵权案与2015年的“快播涉黄案”,发现时隔4年,对于网络服务经营者的法律义务,已从原本的是否侵权上升为是否犯罪的高度,而之前所谓的“避风港原则”已被刑事法律的间接正犯理论撕扯得摇摇欲坠。

但反过来说,刑事立法的逐渐扩张,却仍然存在着法律的不理解以及声讨法律不足等怪现象。前者如今年利用微信红包赌博一案中,被告人均不清楚自己是构成犯罪,认为只是利用微信工具抢红包而已。另外还存在群主不制止群员传送淫秽视频,被以传播淫秽物品罪共同犯罪处理,引起社会哗然。后者则集中体现在互联网金融上,以E租宝为例爆发的P2P网贷危机上,其导致的后果是巨大的,但实质上P2P公司只要存在自融行为,存在资金池行为,其就已经构成非法吸收公众存款罪,完全可以打击在前,无需等到事态爆发后再倒追回去。当然,在保护金融创新和刑法打击上需要予以平衡。但实质上,这个标准却并未体现在其他网络犯罪的规制上(比如对网络服务经营者而言)。

网络时代无疑继工业革命后又一人类伟大的时代,网络时代的到来,法律面临很多问题,刑法也不例外。刑事法律的规制任重而道远,如何即保护网络的发展,又维护国家、社会的稳定,这将是今后一条不断完善的道路。

 

谢向英

上海博和律师事务所合伙人,上海律协刑事业务研究委员会秘书。

业务方向:刑事辩护、互联网领域。