对华技术出口： 几个你必须了解的问题

2015年第03期    作者:瞿 淼    阅读 5,238 次

　　中国技术进口近年来一直是呈稳定上升的趋势。尤其是在“以技术换市场”的原则之下，技术贸易势必将呈现长期稳定上升的局面。对于从事对华技术出口的外国企业来说，为保证技术进口的顺利实施，对中国的技术进口制度有一个全面的了解是非常重要的。本文将着重对技术进口过程中最为常见的问题作简要的解答和分析。

　　

　　一、中国技术进口的法律、法规主要有哪些？

　　目前，中国关于技术进口的法律主要有《中华人民共和国对外贸易法》与《合同法》。此外，中国还出台了《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《技术进出口合同登记管理办法》（针对自由进口技术）和《禁止进口限制进口技术管理办法》（针对禁止进口限制进口技术）等法律、法规对技术引进的细节作了进一步的规定。其中，《中国禁止进口限制进口技术目录》会另行发布，并会进行定期的更新。

　　

　　二、中国技术进口主要有哪些方式？

　　中国法律对技术进口的定义比较宽泛，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、软件许可、技术服务和其他方式的技术转移。在实践中， “其它方式的技术转让”还可能包括将技术与机器设备买卖或服务结合起来的技术转让、直接将技术作为资本入股等方式的技术转让。

　　

　　三、中国技术进口涉及哪些手续？

　　对于禁止进口技术的进口合同，合同可能会自始无效。对于限制进口的技术，需向商务部申请办理技术进口许可意向书及技术进口许可证后方能使合同生效。

　　而对于自由进口技术，则需在商务部或地方外经贸主管部门办理合同登记手续。虽然不办理登记手续不会导致合同无效，但可能导致进口方无法付汇或无法办理税收优惠手续。实践中，各地的商务主管部门对办理登记的操作手续会有所不同。因此，我们建议在办理相关登记手续之前应及时与主管的商务部门及付汇银行进行一定沟通，避免造成无法付汇的问题。

　　在商务主管部门办理完相关手续后，进口方还需凭登记证书办理外汇、银行、税务等后续手续。

　　

　　四、办理技术进口合同的登记是否有法定的时限？

　　根据《办法》的相关规定，技术进口合同应在合同生效后60天内办理登记，提成支付的合同除外。对提成支付的合同，应在首次提成基准金额形成后60天内办理登记，并在以后每次提成基准金额形成后办理合同变更手续。

  “提成支付的合同”主要指通过“入门费加提成”方式支付许可费的技术进口合同，例如专利实施许可合同、技术秘密许可合同等。实践中，对于“入门费+提成”的技术合同的登记，应在合同生效后60天内就已经确定的“入门费”进行合同登记，并在每次提成基准金额形成后的60天内就增加的金额办理合同金额的变更登记。

　　

　　五、进口技术的中国企业需具备何种资质？

　　中国企业要从事对外贸易必须获得政府部门的相关许可。技术贸易也不例外。一般来说，签订技术进口合同的中方主体必须是具有对外贸易经营资质的经营者。一般的在华外商投资企业均具有对外贸易经营资质，而其他企业则一般必须经过申请成为合法的对外贸易经营者之后才有资格办理技术进口协议的登记手续。

　　当然，未获得对外贸易经营的资质并不会影响所签订的技术进口合同的效力，但可能会对办理技术进口合同的登记手续产生障碍。因此，为了技术进口能够顺利进行，外国企业可以与具有对外贸易经营资质的经营者、中国技术进口方签订三方协议，或是让技术进口方申请对外贸易经营者的资质。

　　

　　六、是否允许无偿的技术转让或许可？

　　中国法律对此没有明确的禁止性规定，因此，双方根据意思自治可以在合同中约定外方向中方无偿转让或许可实施的技术，但该等约定在某些地区的商务部门办理登记手续可能会遇到一定的障碍。例如，浙江省的商务部门对无偿转让的技术合同不予登记。

　　因此，我们建议在进行无偿的技术转让或许可的交易安排之前，因先向当地的主管机关进行咨询和沟通，以避免合同无法登记的情形。

　　

　　七、对于技术许可费的计算方式是否有强制性规定？

　　我国对于许可费的计费方式没有强制性的规定。实践中，许可费的计费方式包括“一次总付”、“入门加提成”、“纯提成方式”、“产品数量乘以固定单价”等方式。但需注意的是，虽然许可费的计算方式也可以采用许多其他方式，但由于在进行技术合同登记时必须填写的《技术进口合同数据表》中关于许可费的计算方式中仅有提成费率的规定，因此，如约定其他方式的许可费计算方式需要与主管机关进行一些沟通。

　　我国目前对于提成费率同样没有强制性的规定。但是需注意的是，我国原对外贸易与经济合作部)在一些发布的文件中提出提成率一般不得超过5%，因此目前一些地区的主管部门可能还会将5%的提成率作为一个广泛接受的标准。

　　

　　八、外国企业向中国出口技术需要缴纳那些税种？

　　根据中国相关法律的规定，外国企业有偿转让或许可技术给中国的受让方，需要在中国缴纳所得税、营业税及印花税。该等税款应以源泉扣缴的方式由中国的受让方代扣代缴。鉴于此，外方应在技术进口合同中对合同总价中是否包含代扣代缴的税款做出明确的规定，以避免在实际履行合同的过程中产生不必要的纠纷。

　　此外，外国企业应就中国法下对于技术进口是否给予税收优惠政策或者其所在国是否与中国签订有双重征税或税收优惠的协定等问题咨询相关专家的意见。

　　

　　九、哪些是可能被认为涉及技术垄断内容的无效条款？

　　中国法律对于外国企业利用优势地位实施技术垄断有较为严格的限制。如果技术进口合同的条款被认定涉及技术垄断，则可能导致合同无效，且该合同在主管部门办理登记手续时可能被认定为无效而无法获得批准，即使获得批准，也可能无法享受国家有关部门的税收优惠政策。

　　因此，有一些在国际技术交易中较为常见的合同条款在中国法下可能被认为构成技术垄断，外国企业应尽量不在合同中加入该等条款或充分了解加入该等条款后合同可能存在的风险。

　　目前，中国《反垄断法》对于技术垄断并没有明确的规定，但中国的《知识产权滥用反垄断指南》也已被纳入计划进行起草，需予以密切的关注。

　　

　　十、如何有效保护自己的技术？

　　通常，在技术贸易中出口方较为常见的问题包括进口方超出合同约定的范围实施技术、或擅自将技术中包含的专有技术向第三方泄露、或者拒绝履行合同中规定的协助许可方进行审计等违反合同约定的行为。为减少和避免这种情况的发生，我们建议，外国企业在与中国受让方洽谈合同时，应根据双方的商业需要，明确被许可的主体、地域、产品、用途等范围，此外，应在合同中明确规定受让方及其雇员、关联方的保密义务及救济措施等。这样一旦产生纠纷，外国企业就可以依据协议的明确约定追究被许可方的违约或侵权责任。

　　根据我们的经验，外国技术出口方由于对本国的法律更加熟悉，当出现纠纷时常常选择在本国进行诉讼或仲裁。这种安排看似对出口方有利，实际上却很难执行。因为，即使出口方获得胜诉的判决，也会发现要想在中国执行该等判决十分困难。

　　因此，如果技术出口方担心中国的技术进口方存在违反合同约定的风险，并希望切实保障自身在合同下的权益，则建议最好选取适用中国法律，在中国进行诉讼或仲裁。

　　

　　结语

　　综上，技术贸易是无形的贸易，因而也存在一些十分特殊的问题。外国企业在准备向中国技术出口时，建议对中国相关领域的法律规定及操作实践进行全方位的了解。从而在签订合同时就能够充分考虑到今后的执行问题以及中国法律对于技术进口的管理，以保证对华的技术出口能够顺利进行。●