境外公司、香港公司及破产法

2016年第03期    作者:香港德辅大律师事务所    阅读 7,743 次

 

上文解释到如何在境外法庭作出申请，然后再与香港法庭申请特定的救济或承认境外清盘人的权力的方式。本文继续探讨如何根据香港法例《清盘条例》第327条在香港法庭申请独立的清盘令而无需事先在公司的注册地提出任何清盘呈请。

王鸣峰/博士 资深大律师

香港大律师公会中国业务发展委员会主席、上海通力律师事务所法律顾问

刘祉仁/大律师

香港大律师公会新晋大律师委员会委员、上海宏仑宇君律师事务所法律顾问

基于上文已提到的住所地原则，法庭一般不愿意行使酌情权颁发清盘令。英国上诉法院法官Morritt大法官在Stocznia Gdanska SA v Latreefers Inc (No 2)1案中第22段指出行使此一管辖权是“非常规”的，而且呈请人所依据的联系必须“足以支持法庭对一家表面上不在法庭管辖权内的公司启动清盘程序”。此外，法庭会考虑到一个独立的清盘令可能会和主要管辖区下的清盘程序产生冲突2。 

因此，虽然法例条文没有明确要求，但法庭在考虑是否行使其酌情权时会特别考虑三个要点。就核心考虑一而言，这便是在《镛记》一案中一个主要的争辩范围。终审法院在其判案书中亦就该条件的规范及演绎作出了宝贵的解释。

其中，法庭强调：第一，这三个考虑点是关乎法庭是否行使其酌情权，而并非牵涉法庭是否拥有管辖权。作者在早前的文章里亦已解释到酌情权及管辖权之间的区别； 第二，这三个考虑因素是存在一定重叠的空间；与此同时，法庭亦不是要求有关申请必定满足所有的考虑要点。例如，若公司在境内拥有资产，这亦表示境内颁布的清盘令亦应该有利于作出呈请的债权人，但有关的债权人亦不一定是位于境内的。

因此，终审法院在判词第24段便解释到，在断定是否在一个公司成立地以外地方颁令清盘令，法庭需考虑到涉案公司是否与有关的管辖区存在充分的联系。例如，有关的镛记公司是在英属处女岛成立的，因此法庭需要考虑公司是否与香港有着充分的联系。而其中一个通常需要（而亦可足够支持作出清盘令）的考虑是，在合理情况下，呈请人是否将受益于有关的清盘令，例如透过分成公司余下资产。

在了解以下三个考虑因素时，读者必须谨记终审法院以上的解释，并不要把有关的考虑因素看成必定需要满足的先要条件。

考虑1：充分联系：法庭会考虑公司及/或其被要求清偿的债务与香港是否有充分联系。

没有一个单一或组合的标准会被认为能够满足这项条件：法庭会在每一件案件根据所提交的证据作出判断。但是，可以确定的是，如果司法管辖区和境外公司之间没有任何联系（除了呈请人在此管辖区提出清盘呈请之外），法院应不会对该境外公司行使管辖权3。

根据案例，判断是否有联系的因素可以包括但不限于以下各项：

(a) 管辖区内存在资产：虽然这不是必要条件，但却是判断是否存在充分关联最常用的标准4；(b) 在提出呈请时存在预期会进入管辖区的资产，且在呈请聆讯进行时管辖区内存在资产5；(c) 如管辖区内存在公司资产，该资产不必是“商业”资产或显示该公司原来在本地经营的资产。该资产不必是公司清盘时清盘人会分配予债权人的资产6；(d) 该公司(i)是国外注册公司且该公司的最终母公司在香港交易所上市；(ii)主要营业地点在香港；及(iii) 创办主席及董事长均持有香港身份证及曾在香港居住; (e) 颁发清盘令会使得在当地管辖区内的某一资产自动归属于呈请人7； (f) 该公司在管辖区里积极经营并承担经营债务8； (g) 呈请所依据的债务是在管辖区里谈判、签订并需要在管辖区内履行的9；  (h) 该公司曾在管辖区内经营：所有董事及高级人员均在该管辖区居住，该公司所有被知悉的银行账户均在管辖区内，该公司的经营决策均在管辖区内作出，除了少数例外等10； (i) 呈请人为债权人的债务的所有谈判均在管辖区内进行及所有债务文件均在管辖区内签订11； (j) 如一家被申请清盘的境外公司有部分业务在英国：(一) 该等业是通过英国投资银行提供的贷款或协助开展的；(二)该业务通过欺诈的方式进行；(三) 英国境内的投资银行员工曾对欺诈提供协助（无论该员工是否知道实情）12；(k) 该境外公司的唯一商业目的是订立若干造船合同，而呈请是依据该等造船合同且该等合同受英国法律管辖13；  (l)量债权人或其分支机构在管辖区内14；(m) 主要债权人身处当地15。

考虑2：清盘令对呈请人有利：可在香港进行适当调查此一优势足以满足此一元素16。其他满足有利条件的案例包括：(a) 在香港取回公司资产的需要;(b) 保持公司在香港上市的状态的需要17;(b) 考虑到公司与其子公司的密切程度，在香港颁发清盘令有助于快捷及有效地管理公司资产18。

考虑3：对特定人士享有管辖权：此处所指的是“对适当的资产分配有所关注或有利害关系的人士享有管辖权或该等人士愿意接受管辖”。这是为了确保法院只会颁发有实际效果的命令19。此一关联因素的主要目的是证明存在会因清盘令的颁发而受益的人士或者基于各种原因有资格申请对境外公司进行清盘的人士。

要满足考虑条件3，需要证明存在和管辖区有充分联系的该等人士（在颁发清盘令后将受法院管辖的、提交了债务证明的呈请人或债权人除外）及对公司清盘具有经济利害关系的人士，便会支持香港法院颁发一个会启动香港清盘制度的命令20。一般情况下，有一位或数位持有重大数额债务的债权人就能满足此条件。而在本地的债务的数额是否重大，则取决于公司的债务总额和本地债权人持有的债务总额。

虽然大部分案例所涉及的公司都是在离岸普通法司法管辖区成立，但早前有一个案例涉及在内地境内成立的一家公司，并应用到以上提及的法律原则及考虑。

这个案例是Re Insigma Technology Co Ltd 21。涉案公司在中国成立，并在上海证券交易所上市。该案中的清盘呈请是根据《清盘条例》第327（3）条，以公司无力清偿仲裁裁决项下的债务为由提出的。有趣的地方是该仲裁裁决在中国法院既不被承认，亦不可被强制执行，因此无法在内地对该公司提出破产申请。

夏利士法官指出了所寻求的救济的奇特之处：由于该公司的注册地在内地，如果香港法院对其颁发清盘令，其效果是使得香港的清盘制度适用于一个中国法院不会对其颁发破产令的内地公司。他指出，在这样的情况下，需要有特殊的事实理由法院才可以颁发这样的命令。他认为特殊的事实包括但不限于：公司在香港有显著的规模和债权人，以至于所寻求的清盘有着本地清盘的特点，而且，从商业和从香港的角度出发，案件需要在实际上涉及对香港业务的清盘 22。

法院适用了上文提到的三项考虑条件，并以该案事实并未满足此三项为由驳回了该案的呈请——该公司大部分的业务都在中国，而该公司跟香港的联系仅限于其在一家香港公司持有股份，而且该等股份只占公司的资产和业务中相当小的一部分。此外，法院拒绝接纳在香港颁发清盘令会使得香港的清盘令在中国可被承认和强制执行此一主张。法院指出这个主张“完全不实际”23 。

Re Insigma Technology Co Ltd 是在《镛记案》之前所判决的。 有见及此，若再有衍生类似的案情，现在的结果亦可能变得有所不同，而法庭亦未必因为案情未能满足以上三项考虑而被驳回。

1.[2001] 2 BCLC 116

2.Re Pioneer Iron And Steel Group Co Ltd HCCW 322/2010 (6 March 2013, unrep.) at [29]

3.Re Yung Kee Holdings Ltd [2014] 2 HKLRD 313 at [42]

4.In Re Eloc Electro-Optieck and Communicatie B.V [1981] All ER 1111

5.Re Irish Shipping Ltd [1985] HKLR 437 at 444

6.In re Compania Merabello San Nicholas SA [1972] All ER 448

7.同上at 458

8.International Westminster Bank plc v Okeanos Maritime Corp [1987] BCLC 450 at 460

9.同上

10.同上at 464

11.同上

12.Re Mid East Trading Ltd [1997] 3 All ER 481 at 491

13.Re Latreefers Inc [1999] 1 BCLC 271

14.Re Drax Holdings Ltd [2004] 1 All ER 903 at [33]

15.Re Beauty China Holdings Ltd [2009] 6 HKC 251 at [25]

16.Re China Medical Technologies , Inc. [2014] 2 HKLRD 997 at [62]

17.Perfect Direct Ltd And Another v. Dejin Resources Group Co Ltd HCCW 76/2014 (19 June 2015, unrep.) at [55]

18.Re Beauty China Holdings Ltd [2009] 6 HKC 351 at [50] to [51]

19.Re Rodenstock GmbH [2011] Bus LR 1245 at [21]; Re China Medical Technologies, Inc. [2014] 2 HKLRD 997

20.Re China Medical Technologies, Inc. [2014] 2 HKLRD 997 at [48]

21.HCCW 224/2013 (15 October 2014, unrep.)

22.同上，[6]

23.同上，[14]