缓刑期间制造5.7亿疫苗惊天大案

2016年第04期    作者:许倩    阅读 7,188 次

本期主持：

卢意光 上海市律协医药健康业务研究委员会主任、上海市联合律师事务所合伙人 

嘉    宾：

刘庆伟 上海市律协医药健康业务研究委员会委员、上海市新华律师事务所合伙人

张黔林 上海市律协医药健康业务研究委员会委员、上海大邦律师事务所合伙人

王思维 上海市律协刑事业务研究委员会委员、上海博和律师事务所合伙人   

庞某缓刑期间重新实施犯罪，缓刑监管措施为何失效？

■ 卢意光：

首先我们注意到这件事的背景，2009年因非法经营疫苗被判刑以后，庞某还在缓刑期间，就制造了这样一个大案，让我们觉得很吃惊，所以想听一下各位的意见。张律师，您看为什么在缓刑期间还会有这样的事发生。

■ 张黔林：

根据媒体的披露，庞某在2009年被判非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。但是，她从2010年就又开始实施犯罪行为，一直到2015年案发为止，持续时间长达五年，涉及的地域范围广，涉案金额巨大，牵涉的人也非常多。那我们就要问了，在缓刑期间她是如何能够重新实施犯罪的？对被判缓刑的罪犯现在有什么监管措施？

1996年的《刑诉法》对被判缓刑的罪犯在缓刑期间如何进行监管，只有一句话，即：公安机关交由基层组织或所在单位考察。以前在这块工作上做得不是很细，往往缓刑后就不了了之。2003年，最高法、最高检、公安部、司法部共同发文，在六个省市开始进行社区矫正的试点工作，这六个省市是北京、上海、天津、江苏、浙江、山东（庞某所在就是山东），由司法行政机关具体负责被判处缓刑罪犯的监管。对缓刑犯的监管涉及到四个部门，第一个是法院，出判决文书确定具体适用对象；第二个是司法行政机关，具体负责社区矫治；第三个是公安机关，司法行政机关在社区矫正过程中发现有人重新犯罪了，提交公安机关，由公安机关进行处罚；第四个是检察机关，在整个社区矫正过程中，要由检察机关进行监督。

所以从2003年开始，至少是在这六省市中，对被判缓刑的罪犯进行社区矫正。试点工作进行了六年以后，2009年在全国正式推广。所以山东从2003年开始就应该按照司法部的规定，对缓刑的罪犯进行社区矫正。根据中央政法委文件和上述两高两部的规定，社区矫正是一种非监禁的刑罚执行方式，对判处管制和缓刑的罪犯不能不管不问，要采取多种方式进行监管和教育，要根据不同犯罪类型、家庭情况制作档案，以及针对性的教育方案。在这个案件中，当地的司法机关应当对庞某进行社区矫正，及时了解她的思想动态和行为，如果这些工作都做到位了，我个人觉得，至少会发现一些端倪，庞某的行为可能不至于如此失控，以致于犯下这么一个惊天大案。所以，我觉得当地的司法行政机关应当反思一下，在对庞某进行社区矫正的过程中，有没有工作不到位的地方。

2012年《刑事诉讼法》进行了修改，明确规定把缓刑的罪犯交由司法行政机关管理的社区矫正机构负责执行，使之法条化。《刑诉法》修改后，两高两部又出台了社区矫正管理规定，规定比以前更加详尽，甚至细到每个月受到的教育不能少于8小时，参加劳动的时间也不能少于8小时。但据我了解，规定虽然有了，但在实际操作中，还是有不重视和工作不到位的情况。我的看法是，从庞某在缓刑期间仍然能制造这么一个案子，应当引起我们很多反思，其中也包括对社区矫正工作重要性的反思。

■ 王思维：

再进一步探讨，理论上讲判处缓刑的主要考量因素应该是行为人的人身危险性，或者是行为人再犯罪的可能性。如果存在再犯罪的可能，便不适宜适用缓刑。本案中庞某于2009年被判处缓刑，2010年就开始实施新的犯罪。这至少说明2009年判决中判处缓刑适用条件是不具备的。如果再对照事实细节，在2009年案件中，庞某的犯罪金额是400多万，法定最低刑是五年以上，不出意外其基准刑应该远远超过五年。即便存在减轻处罚的情节，也很难从五年以上直接减到判三缓五。要反思这个案件为什么会发生，可能从当年判处缓刑的时候，就已经埋下了伏笔。至于张律师讲到的社区矫正过程中的一些问题，其实从实践的经验来看，把缓刑、假释、暂予监外执行等这类需要入矫的人员交由司法行政机关管理，从现在的条件来看很难保证质量。我举个例子，一个司法所社工只有1到2名，而要面对至少几十名入矫人员，按照社区矫正的工作要求，这个社工每天只负责一件事情，找入矫人员对象谈话，时间就已经排满了，此外还有大量的案头工作要做，有关部门给予社工的保障、工资待遇等又十分微薄。如果把犯罪控制多过地寄托于社区矫正，可能有些强人所难，虽然《社区矫正法》已经纳入了五年立法计划，但毕竟硬性条件还达不到标准。

二类疫苗行政监管上的漏洞

■ 卢意光：

在适用缓刑和缓刑社区矫正等问题上可能还有值得检讨的地方。我们看另外一个背景，本次涉案的12种疫苗均是第二类疫苗，没有第一类疫苗，说明第一类疫苗的流通监管还算比较完善。刘律师，从你的角度来看，为什么第二类疫苗会出现这样的问题？又有哪些监管方面的问题值得我们思考？

■ 刘庆伟：

我们国家疫苗分两类，一类疫苗和二类疫苗，一类疫苗是由国家控制，由国家拨款进行专项生产、流通使用，全过程控制，而且都是由国家买单的，即对接种者而言是免费的。除此之外就是二类疫苗，这些疫苗可能涉及到新技术，包括国家考虑到非必须的，是有偿接种的。正是因为有偿，有盈利的空间，造成了目前的状况。刚才两位律师说得很好，从法律上说，一个被判处缓刑的对象或犯罪分子，在矫正过程中，居然重操旧业，继续违法犯罪行为，之所以产生这样的状况，说白了就是违法成本的问题。为什么二类疫苗容易出问题？我国2005年颁发的有关疫苗经营监督管理、疫苗储存运输管理规范，最重要的就是疫苗流通和预防接种管理条例，这是国务院制定的。实际上对疫苗流通、生产、接种，在10年之前已经有过详细的规定，不可谓不细，但是事实上这类管理从目前来看，我认为已经不适应整个形势的需求，时至今日，互联网技术与当时相比已经有了质的发展，此次疫苗事件，疫苗销售面之广，金额之巨，主要原因是庞氏母女通过QQ群搭建起了庞大的供销网络，进行所谓的体外循环。也就是说按照原来的相关条例规定，疫苗属于国家生产流通使用，是封闭的，没有许可证、相关证件，是不可以碰的，但是事实上因为是二类疫苗，供给的对象几乎是特定的，而疫苗本身因为季节性、时效性的问题，生产厂商去库存的逐利性与一些偏远地区的接种需求之间滋生了“商机”；还有，由于我们国家区域太大，包括山区等一些偏远地区，也有接种疫苗的需求，如何实现和保障最后一公里的冷链运输，从技术上还有待于探讨和突破。另外在监管上，强度和难度相当大。当然还有一些不法分子就是因为考虑到违法成本比较低，所以在此过程中，庞氏母女通过这样一种方式，经营的数量之巨大，舆论哗然，惊动了中央。这事确实很严重，我认为这个问题必须得到重视和解决，而且关于违法成本，两位律师刚刚谈到了刑法的问题，现在从非法经营罪对他们进行相关处理，我认为没太大问题，应该是可以构成的，问题的关键是，即便是非法经营罪，这是个“口袋罪名”，属于其他经营类的罪名，最终由有关部门来认定，但是我们仔细看一下这个非法经营罪，情节严重构成犯罪的，也就是五年以上和五年以下两个档次。

■ 卢意光：

我想接着刚才的话进一步了解，站在你的角度，你觉得疫苗监管措施已经无法适应整个形势的需求，现在流通监管上出这么大一个漏洞，您觉得存在什么样的问题？

■ 刘庆伟：

我补充一下，因为大部分疫苗接种，实际上从某种意义上来说，在外地，疾控单位既是“运动员”，又是“裁判员”，也就是说他自己在使用疫苗，但是反过来他又在监控疫苗，这肯定是有疏漏的。因为疫苗商品的特殊性，一般来说，医院很少用，接种的基本都是防疫部门或隶属于疾控部门，属于自己管理又自己使用。还有一点，我们查阅了相关条例，如果违反这类规定，相应的处罚最多是取消使用权利，剥夺许可证书，我认为这种处罚显然违法成本太低。

侦查权与公众知情权的平衡

■ 卢意光：

这个案件入选了2015年度公安部打击食品药品犯罪十大典型案例，2016年2月2日向社会通报以后，引起社会的普遍恐慌，也引起国内外高度关注。最近甚至有个别社交平台还教大家如何去香港打疫苗。2016年3月18日，国家食品药品监督管理总局的新闻发言人表示，该局高度关注山东疫苗案件，已经责成山东省食品药品监督管理局会同公安、卫生计生部门立即查清疫苗等相关产品的来源和流向，第一时间向社会公开相关信息。次日，由山东方面公布了300条线索，包括涉案人员的姓名、所在地、手机号码等信息。在这里就有个问题，这个案件事实上还在侦查过程中，但迫于百姓希望及时了解疫苗走向的压力，又要向社会及时公开信息。我们怎样平衡侦查权和老百姓公众的知情权，王律师，您怎么看这个问题？

■ 王思维：

这个问题是这个案件中一个蛮突出的现象，当这个案件被媒体曝光的时候，老百姓包括我个人第一反应就是，我们小孩用的疫苗到底有没有问题，疫苗流向的24个省份到底是哪些，是流向医院、诊所还是私人医疗机构？这些问题在当时都不清楚，因此，当时在网上有非常强烈的群体情绪，公众认为，国家有关部门必须要把去向向社会公开，否则我们就觉得自身安全受到了很大威胁。可理智地想一想，这个案子在媒体曝光的时候，依然处于侦查阶段。作为全国性案件，如果过早将侦查信息或公安机关所掌握的疫苗去向公布的话，可能也会暴露侦查机关将来的侦查方向，会对将来的侦查工作带来不利。这确实是一对矛盾。这对矛盾如何平衡，我个人想法就是在类似案件中，缓解群体情绪、保障公共安全和保证侦查顺利进行之间，应该有主次选择，并不是所有案件信息的披露都会导致侦查程序不能顺利进行。比如说哪些地方、哪些疫苗可能存在着潜在风险，这样的信息并不会直接指向某一个具体的犯罪嫌疑人，不会直接暴露侦查机关的侦查方向，将这种信息公之于众并不违背侦查的秘密性。而我们看到，本案中，在老百姓提出这样的诉求之后，山东警方很快公布了庞氏母女下线的名单和手机号码，我觉得这种公布反而是不恰当的，侦查的秘密性主要体现在侦查的具体信息，要查哪些人，谁已经被列为潜在的犯罪嫌疑人了，这些信息反而不适宜公布。而老百姓所关心的是到什么地方打哪个疫苗是可能有危险的，这在公布的信息中却没有提到。当然，这确实需要一个很智慧的平衡，而在本案中，我觉得做得还不够好。

■ 卢意光：

现在目前的法律法规对保障这两个权利之间有没有一些明确的规定？

王思维：

从立法角度，明确的立法还不存在，但并不是法律规范不存在，就不能去衡量两者之间的价值。与社会公众身心健康、自身安全这种价值相比，我觉得侦查机关工作的便利性应当让位于更高的价值，这应该是一种无需立法规定的正常的价值选择。

该案罪名的适用与打击该类犯罪的有效手段

■ 卢意光：

2016年3月20日，国家食品药品监督管理局在官网上发布了两条通告，其中有一条是说，不具备经营资质而经营疫苗是违法犯罪行为，依法最高可处五年以上有期徒刑。3月22日，最高人民检察院将非法经营疫苗系列案件作为挂牌督办案件要求各级检查机关、侦查监督部门切实做好这一案件的办理工作。从这些信息中我们可以看到，虽然案件还在侦查阶段，但是从各机关的阐述来看，涉案庞某似乎已经认定为构成非法经营罪。我们也注意到最近诸多法律方面的人士围绕本案适用非法经营罪还是生产、销售假药或者劣药罪进行讨论。从犯罪构成要件分析，用什么样的罪名更加合适，从维护公众安全、打击这类犯罪的有效手段进行分析，有没有更好的建议？这个问题我想先听一下张律师的意见。

■ 张黔林：

我看了一些同行和专家的观点，有些认为构成非法经营罪，有些认为构成生产、销售假药或者劣药罪。虽然现在侦查机关是以非法经营罪来立案侦查，但并不意味着将来检察机关也是按照非法经营罪来指控，不排除变更罪名的可能性。药品管理法对假药和劣药有明确规定，与这个案件有关的几种情况是：变质的、被污染的药属于假药，超过有效期的药属于劣药。由于这个案子时间跨度太长，而且大多数的疫苗肯定已经被使用了，证据很难取得，如果是庞某案发时被查获的药中，经检验是假药或劣药，那我觉得可以适用生产、销售假药或劣药罪，否则只能以非法经营罪起诉。从刑法来看，生产、销售假药或劣药的罪名要比非法经营罪重，最高刑可以是死刑和无期徒刑，而非法经营罪最多就是五年以上有期徒刑。现在最重要的问题还是取证，很难认定已经用掉的这些药到底是假药还是劣药，而非法经营罪只要实施了非法经营的行为就可以认定，所以我觉得将来很可能还是会以非法经营罪定罪。

■ 刘庆伟：

我补充一下，疫苗看似是一个小的药品，但是因为它的特殊性，接种者多是婴儿和儿童，虽说此次事件中并未涉及疫苗造假等，失效疫苗本身对人体也并不会构成伤害，但有一点不能忽视，有些特殊用途的诸如狂犬病疫苗，如果疫苗是假的或无效的，感染病毒者没有得到及时的救治，也会因此造成死亡。曾经有过案例（2005年7月广东省韶关市翁源县城镇泉岭村，被狗咬伤的两名男童在翁城镇计划生育服务所接受人用狂犬病疫苗接种无效后死亡），所以说不能小觑。现在国家单列的罪名，生产销售假药的，最高判处死刑，生产销售劣药则是无期徒刑，非法经营罪原来是从投机倒把罪分出来的，量刑幅度相对较低，所以这次疫苗事件如果以非法经营罪来论处，违法成本显然偏低。我倒是认为可以考虑当初治理食品安全问题，两高曾经发过一个相关的司法解释，扩大整个解释面或提高量刑幅度，另外可以考虑对有关疫苗做一个修正案，设置高压线，谁都不能碰，碰了就会导致违法成本提高，所以我觉得这件事必须引起有关立法部门重视。因为从现有情况来看，判处缓刑的人居然可以再次犯下如此大案，对我们的反思是违法成本太低，即使犯了罪，最多就是再判刑，但是获利与违法成本相差巨大，而且现在是利用互联网技术全面覆盖，对犯罪者而言，影响不大。对具体涉及到的管控部门、使用部门、运输部门来说，查处以后也没有什么太大的影响。但是案件造成的后果很严重，所以我认为确实应该建议有关部门对这个问题切实认真地进行研究，在修正有关法律方面应快速介入。

■ 王思维：

可能我在这个问题上和两位律师的观点有些不同。刚刚刘律师反复讲到的违法成本问题，我觉得这确实是症结所在。犯罪的收益和风险不成比例，行为人可以冒着很小的风险获得很大的收益，在这个诱惑面前，才会发生庞氏母女在缓刑考验期以内重新实施犯罪。而问题在于，违法成本到底是哪些因素构成的，刑罚的轻重当然是一方面，但恐怕不是最重要的因素。非法经营罪的最高刑是十五年有期徒刑。这样的刑罚不算轻，任何一个有理性的行为人，如果他认为只要实施了这个行为，就必然被查获，一旦被追究，就有可能被判处十五年有期徒刑，我相信大部分人绝不会再去冒险。学界曾经有过一项针对毒品犯罪服刑人员的调研，目的是考察毒品犯罪法定刑到底有多少威慑力。我们知道毒品犯罪无论从刑事政策上，还是从立法上都是重罪。在这个调研中，我们看到大部分毒品犯罪的行为人并不是惧怕刑罚，他们是觉得自己不会被发现。由此看来，我们要增加某一行为的违法成本，关键问题不在于设置多重的法定刑，而在于被查处的几率有多高。贝卡利亚在200多年以前就提出，“刑罚的威慑力不在于刑罚的严苛性，而在于刑罚的必然性”。这才是问题的关键所在。结合本案，一位缓刑考验期内的犯罪人实施新的犯罪行为，案值达到5.7亿。而这个行为居然在2010年到2016年长达六年的时间里都没有被发现。这才是本案需要反思的，我们的刑法典再怎么完备，如果刑法执行不具有必然性，那么一切都是零。

另外一个问题，刚刚刘律师也谈到了另外两个可能会对应的罪名，生产销售假药罪和生产销售劣药罪。其实刑法修正案(八)当中对其有过修改，生产销售假药罪由原来的危险犯变成了行为犯，使刑法的介入阶段提前了。就本案而言，并不是这个重罪名规定不合理无法适用，而是证据上无法证明存在“假药”、“劣药”。哪怕刑法修改了，证据还是取不到，这个罪名依然不能定。所以，问题的关键还是回到之前所谈到的刑法适用的及时性和必然性问题，在犯罪发生之后要及时发现和查处，才能够有利于证据的保全，使得刑事立法的目的能够达成。

疫苗受害者民事救济的途径

■ 卢意光：

从各位律师讨论的情况看，本案到底是适用非法经营罪还是生产销售假药劣药罪，主要是证据的问题。从这里我想到另外一个问题，侦查机关的取证已经如此困难，如果聚焦到某一位具体受害人，他要主张药品和他受到的损害有因果关系，是否会更加困难？大家在受害人民事救济方面有一些什么想法或建议？

■ 刘庆伟：

原来关于疫苗接种管理规定有提到，如果因为接种了疫苗有问题或产生不良反应，由地方政府做一次性补偿，但是这种条例的救济手段我认为是微乎其微的，而且随意性强，极不规范，也易滋生腐败。某种意义上来说，现在还不能按照民事侵权法的法律救济途径，所以我认为这是块空白。以前也曾经有过关于输血型乙肝的案例，后来政府开了个口子，基本上以政府一次性补贴解决这个问题，我认为在疫苗案中，有可能政府会借鉴这样一种方式，但是最终我认为必须要解决民事救济（纳入可诉范围）这样一个问题。因为刑事问题刚才谈了很多，有争议的地方无外乎就是孰轻孰重及违法成本的问题，但是民事救济是一个很大的空白点（第一步是纳入可诉范围，之后还要解决诉讼对象、举证责任、赔偿标准等一系列问题）。2005年制定的关于救济的规定仅仅是一个原则性的，由当地政府结合具体情况做一次性补偿，设置一个具体标准，这个规定有比没有更糟糕，因为这个规定还有效，那么损害发生后，你只能走这条途径，反而把民事诉讼这条路堵死了。

疫苗案引发行政监管体系制度设计的思考

■ 卢意光：

国务院总理李克强日前对这个案件作出重要批示，要求落实疫苗生产、流通、接种等各个环节的监管责任，堵塞漏洞，保障人民群众的生命健康。这事件也引起世界卫生组织的关注，并在2016年3月22日作出回应。认为涉案超温或失效的疫苗不会对人体产生毒性反应，等待调查结果公布，时刻准备为中国提供支持。3月28日，世界卫生组织再次发表声明，称对中国的疫苗质量体系很有信心，建议除了增加更多的疫苗进入免费领域之外，在二类疫苗领域，政府可以增加一些科技投入，杜绝引起此类事件的再次发生。我想最后大家讨论一下从制度上怎样杜绝这种事的发生。

■ 张黔林：

在药品管理法中，一类疫苗和二类疫苗是按两个不同的体系来流转的，法律对一类疫苗的流通规定非常严格，很少有空子可钻，而二类疫苗的流通则市场化，所以这次出问题的都是二类疫苗。虽然药品管理法等法规上对疫苗等药品的流通都有明确的规定，但是落实过程中却常常有漏洞可钻。这次上海很不错，疫苗没有出问题，因为上海对疫苗是统购统销的，进来的渠道和出去的渠道全在掌控之中。所以说这个问题归根到底是药品流通过程中如何进行监管。我觉得一类疫苗和二类疫苗目前按两套不同的流转体系，虽然存在一定的合理性，但山东疫苗案件后可能要重新再审视，疫苗毕竟和其它药品不同，受众面太广，现在正是因为二类疫苗的流通出现了这么多漏洞，所以才会给这些药贩子非法经营或销售带来便利，我觉得立法上要重新检讨，是不是要把标准再提高一下，再引进更多的监管措施。

■ 刘庆伟：

我补充一下，现在世卫组织说了，就我们国家目前的情况，希望把一些二类疫苗归到一类疫苗，由政府来支撑和管理，从源头上遏制二类疫苗的利益链。我认为以现有的我国财力包括我们国家的实际情况，政府确实应该出手，不能任由市场进行自我调节，这样监管成本很高。我倒是认为，我们可以把原来的一些二类疫苗归类成一类疫苗，由国家统购统销统配，就像上海一样，全程进行监控，而且因为其无偿性，不会产生腐败的温床，这块确实有待于法律法规的健全。另外一点关于制度的问题，这里面深层次也涉及到我们国家的医改问题，因为现在整个医药市场，流通分两大块，百分之八十是直接进医院的，百分之二十进医药零售单位，为什么有百分之八十全部进医院，就是因为这些医疗单位以药养医。我认为现在适时应该改了，可以通过这个事件警示一下，这是一个逐步的方向，分几步走，包括像现在社区，低水平全覆盖社区医疗管理，我觉得社区医院完全不需要靠药养医，可以借助地方或医药零售企业。如果医药不分离，或以药养医的话，就容易成为腐败的温床，是医患关系紧张的根源，这对整个医改是一个重大的、亟待解决的课题，这是我说在制度方面，通过疫苗事件可以引起制度上的顶层设计和改革方向，有待管理方面对此引起高度重视。

■ 王思维：

刚刚听了两位律师讲了之后，我在想，问题疫苗无论是质量优劣，最终是流向市场和使用者，如果我们要去控制问题疫苗的发生，可能阀门需要关紧。如果从医的角度去解决药的问题，或许能够在根源上把解决问题，如果所有使用疫苗的单位都没有对问题疫苗的需求，是不是这个违法市场自然就消除了。

■ 卢意光：

大家的讨论非常精彩，我从中受到了很多启发，我们会继续关注事件发展，也谢谢三位嘉宾能来参加法律咖吧。

（根据录音整理，系嘉宾个人观点）