携手拓宽法律适用分歧问题发现渠道

上海律协与上海高院、上海市法学会共同签署 《法律适用分歧发现研判机制合作备忘录》

2022年第05期    作者:文│上海高院研究室    阅读 656 次

8月31日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海市法学会商法学研究会、上海司法智库学会主办，上海市律师协会承办的上海法院“司法实务论坛”第四期研讨会暨法律适用分歧发现研判机制合作备忘录签约仪式在上海市律师协会顺利举办。上海市高级人民法院党组副书记、副院长、上海市法学会民法学研究会会长茆荣华，上海市高级人民法院副院长、上海市法学会商法学研究会副会长吴金水，上海市律师协会会长季诺，上海市法学会党组成员、秘书长夏咸军等出席会议。上海市高级人民法院研究室、商事庭部门负责人，上海法院《中华人民共和国民法典》研究小组成员、全市三级法院资深法官、第三批类案要件指南课题组成员，上海市法学会民法学研究会、上海市法学会商法学研究会理事成员代表，上海市律师协会及仲裁等行业代表共30人参加线下研讨；近500人通过腾讯会议线上观看直播。本次研讨活动分为签约仪式和主题研讨两个环节。

法律适用分歧发现研判机制合作备忘录签约

签约仪式由吴金水任总主持。他表示，各方要共同加强法律职业共同体建设，优化拓宽法律适用分歧的发现渠道，将研讨活动与审判实务研究等工作有机结合起来，增强上海法律职业共同体的司法素能，为人民群众提供一流的法治服务和法治保障。在签约仪式上，季诺、夏咸军、茆荣华先后发表致辞。

季诺表示，上海法院“司法实务论坛”就实务中的疑难复杂问题开展针对性的研讨交流，既凝聚了专业法官的智慧，也倾听了律师团体的声音，充分体现了论坛的科学性及包容性。律师团体要积极参加论坛研讨，深入学习研讨成果，准确把握法律适用。他指出，适法统一问题仍是各方普遍关注的问题。律师既是法律适用分歧发现者，也是法律适用统一推动者，必须主动肩负起适法统一这一职业责任。律师、法官、学者三方要畅通沟通渠道，共同构建法律适用统一桥梁，准确发现并妥善解决法律适用分歧，最终让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义。

夏咸军指出，法学会要以实际行动引领法学研究繁荣、促进法律制度创新、推动法学研究成果应用，从而为社会主义民主法治建设提供理论支持和治理服务。上海法院“司法实务论坛”聚焦司法实务中的重点难点问题，推出了一系列对司法实务具有指导意义的研究成果，既是各方学习交流的优质平台，也是上海市法学会履行自身职责的重要途径。他表示，适法统一工作需要法官、学者、律师等多方主体的通力协作，各方不仅要大力推动法律适用分歧发现研判机制建设，还要进一步建立健全法学研究和法治实践合作对接机制，不断提升服务科学决策和法治实践的能力水平，充分发挥全面依法治国的“智囊团”“思想库”“人才库”作用。

茆荣华强调，适法统一工作任重而道远，法官、学者、律师要齐心协力拓宽法律适用分歧问题的发现渠道。各方要认真开展法律适用分歧发现研判机制建设，共同谱写法律职业共同体建设的新篇章。一是要始终坚持党的领导，以习近平法治思想指导法律职业共同体建设。三方要理性“谋和”，既要尊重包容也要坚持原则，既要相互支持也要加强监督，既要有交流也要有边界，既要有分工也要有协同。二是要坚持类案问题导向，切实拓宽适法疑难问题的发现渠道。既要区分不同问题类型认真加以研究，发掘类案新问题和新渠道的新探索，也要坚持以类案而不是在办个案作为共同研究对象。三是要保障机制运行顺畅，确保分歧发现研判机制取得实效。各方要齐心协力保障机制的有序运行，以小切口为突破，通过凝聚共识、科学规划、精心组织，充分调动各方的积极性，切实为法律适用分歧发现研判机制闯出一条新路，探索打造本市法律职业共同体示范合作的新样本。茆荣华、夏咸军、季诺分别代表上海市高级人民法院、上海市法学会、上海市律师协会共同签署《法律适用分歧发现研判机制合作备忘录》，三方代表交换文本并合影留念。

主题研讨

主题研讨环节由吴金水任总主持。

第一阶段：仲裁司法审查类案相关疑难问题

研讨问题：

问题一：国内仲裁案件司法审查的边界如何确定，是否应涉及对实体问题的审查？

问题二：具有涉外因素的民商事纠纷案件中，被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否有约束力？

问题三：仲裁条款作为格式合同的组成部分时，提供格式条款的一方是否有提示和说明义务？

第一阶段由上海高院商事庭庭长潘云波主持。

在主题发言环节，上海高院商事审判庭审判员贺幸从有限审查原则的三个层次、保险代位求偿权的法律性质、仲裁协议与管辖协议的关系、格式条款的具体要件等角度作了发言。上海一中院商事审判庭副庭长成阳从支持仲裁与监督仲裁的关系、仲裁协议相对性的突破、格式条款的解释方法等角度作了发言。上海国际仲裁中心秘书长王唯骏从“程序审”为主+有限“实体审”的司法审查方式、涉外保险代位权案件的难点及域外典型案例、格式条款行政监督措施和司法效力审查的区别、电商平台多层级条款的设置等角度作了发言。上海律协仲裁业务研究委员会副主任邹志强从世界仲裁发展的趋势及当前法律适用的现状、仲裁协议约束保险人的合理性及必要性、对消费者予以特别保护的法律逻辑及域外经验等角度作了发言。

在自由研讨环节，上海高院商事审判庭副庭长毛海波、浦东法院自贸区法庭审判员秦男、上海律协仲裁业务研究委员会委员秦悦民、上海律协仲裁业务研究委员会委员武进峰、上海仲裁委员会常务副秘书长何乃刚等围绕第一阶段研讨问题作了交流发言。

在与谈环节，上海交通大学法学院教授沈伟认为，上述仲裁司法审查问题均体现了司法让渡说和意思自治说两种基础理论的交叉和张力。《纽约公约》作为国际商事仲裁相互承认和裁判的法律依据，对于人民法院就仲裁司法审查的依据和方法具有重要的参考意义。在具体实践中应注意具体情况具体分析，虽然上述问题的源头一样，但是结论不一定相同。比如，最高院通过《九民纪要》确立了仲裁协议对行使保险代位求偿权的保险人具有约束力的规则，改变了此前审判实践的立场与认定方式；在金融仲裁领域审查仲裁协议的合意基础具有部分特性，为保护金融消费者的利益，可适当借鉴美国及我国香港地区仲裁协议效力认定的有益经验。

复旦大学法学院副院长、教授，上海市法学会民法学研究会副会长李世刚认为，目前的司法审查事由大多围绕证据展开，仲裁的自由度较高，未来立法修订时可考虑引入仲裁欺诈事由对仲裁予以约束。仲裁协议对保险人的约束力体现了债权法定转让时程序性权利义务的一并移转，其并未突破合同相对性原则；涉外因素判断及涉外法律适用较为复杂，实践中应结合个案情况对仲裁协议的效力进行判断。在仲裁格式条款的效力判定上，应区分利益一般失衡与利益严重失衡的情形，利益一般失衡时需要个案审查提示说明义务，利益严重失衡时则可径行认定条款无效。

第二阶段：股权代持纠纷类案相关疑难问题

研讨问题：

问题一：认定股权善意取得中的“善意”时，是否要求第三人查阅公司股东名册或向公司、其他股东对股权权属作必要核实？

问题二：实际出资人基于股权代持关系，可否排除名义股东债权人对代持股权的强制执行？

问题三：股权让与担保中，债权人与原股东约定，由债权人代原股东持有股权。如公司对外负债到期不能清偿，让与担保中的债权人是否应在原股东未出资范围内承担责任？

第二阶段由上海高院研究室主任郑天衣主持。

在主题发言环节，上海高院商事审判庭审判员孟高飞从股权半隐代持和全隐代持的异同、股东身份的认定实质及对实际出资人权利的影响、股权让与担保在外观和功能上的差异等角度作了发言。上海二中院商事审判庭审判员王曦从股权善意取得制度的比较法研究、实际出资人权利与债权人权利冲突时的取舍、股权让与担保中股权的真实归属等角度作了发言。华东政法大学经济法学院教授胡改蓉从股权善意取得制度的应用对维护交易稳定的价值影响、信赖保护原则在股权代持问题上的运用及侧重、股权让与担保中不同主体间的法律关系本质等角度作了发言。上海律协民商事诉讼业务研究委员会副主任王正从股权善意取得制度对不同股权变动模式和变动规则的适用、代持股权排除执行的权利依据及道德风险的防范、股权与债权对抗时的法律效果等角度作了发言。

在自由研讨环节，上海高院民事审判庭审判员张心全、虹口法院商事审判庭审判员朱春叶、上海律协调解业务研究委员会主任孙彬彬、上海律协民商事诉讼业务研究委员会副主任肖文婷等围绕第二阶段研讨问题作了交流发言。

在与谈环节，复旦大学法学院教授葛伟军认为，与股权相关的权益包括出资份额、依附于出资份额的权利及股东权利，应对这些权益予以区别把握。股权的善意取得需以权利外观为基础，但权利外观基于股东名册还是工商登记有待商榷。若工商登记构成权利外观基础，似乎赋予了转让人选择权或反悔权。针对代持股权是否可排除强制执行问题，实际出资人享有的权利为合同权利，一般不应对抗执行。股东出资责任依附于股权存在，严格区分股东出资责任与转让人担保出资责任，方能构建完整的股权转让理论框架。

华东政法大学法律学院院长、教授，上海市法学会民法学研究会常务副会长金可可认为，受让股权时，买受人负有注意义务，但注意义务与查询义务并不等同；若要求买受人承担查询义务，势必会加重正常股权转让的交易成本。在代持股权的强制执行问题上，实际出资人自愿承担显名股东被执行的风险；若股权代持可对抗强制执行，恐将引发以虚构代持来逃避执行的道德风险。股权让与担保的基本逻辑在于债权人获得担保权，若要求债权人承担实缴义务，则可能导致融资过程中债权人不愿接受股权让与担保，不利于营商环境的维护。

总结讲话

茆荣华对“司法实务论坛”第四期研讨会暨法律适用分歧发现研判机制合作备忘录签约仪式作总结。他指出，此次研讨会体现了三个新特点：一是法律适用机制建设的新探索。适法不统一现象是客观存在的世界性难题。在最高人民法院的指导下，上海法院在适法统一工作方面进行了很多探索，取得了良好的社会效果和法律效果。上海高院、上海市法学会、上海律协三家单位共同签署《法律适用分歧发现研判机制合作备忘录》，采取多元化方式加强信息共享、沟通交流，拓宽法律适用分歧问题的发现渠道，有利于推进类案裁判规则的制定、思路的统一和机制的完善。希望各方能够共同将新机制落地生根，发挥实际效果。二是法律职业共同体的新合作。法官、律师、学者都是法律职业共同体的一部分，应当保持交流合作、共同发展的理念。但法律职业共同体不是法律职业利益共同体，我们要建立互相尊重、互相监督的良性职业生态环境。既要堵住后门，共同维护司法公正；又要打开前门，让职业共同体的声音传到司法机关，助力我国的法治水平迈上新台阶。往期的“司法实务论坛”已经邀请了部分律师和实务工作者参与研讨，本次研讨会更是由上海律协承办，希望激发法律职业共同体对适法统一工作的热情，依托各方组织优势，努力推动形成法律职业共同体建设的“上海经验”，并取得实质性发展和良好成效。三是法学理论实务研究的新高度。此次研讨会的参会人员身份多元、视野开阔，会议准备充分、研讨内容深入，各方围绕研讨问题作了精心准备和充分展示，做到了观点明确、条理清晰、主题聚焦。专家学者通过体系性解释和比较性研究，有助于受众开拓视野，为类案规则的理论依据提供了坚实支撑。总体而言，此次研讨会中的共识大于分歧。对于共识，要及时形成类案裁判思路和规则；对于分歧，还要继续深化研究、梳理事实要素，进一步提高观点和结论的层次性和体系性。下一步，要在上海法律职业共同体的支持下，进一步吸纳各方意见，形成法学法律界高度认可的研讨成果。