如何做好仲裁员利益冲突的披露

2016年第08期    作者: 上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 15,703 次

——兼评国际律师协会2014年版《国际仲裁利益冲突指引》

“好的仲裁员决定好的仲裁”。仲裁的制度优势，程序的快捷、灵活，裁判的专业、权威等是否能够充分发挥，在很大程度上将取决于整个仲裁程序的主持人、特定案件的实体裁决者和程序控制者——仲裁员作用的发挥。而公正地行使仲裁权则一直被认为是检验仲裁员是否尽职的重要指标，是仲裁员行为规范的基本准则。相较于仲裁员专业资质指标的可控性而言，仲裁员的公正性则因其更偏向为一种“精神层面的问题”而难以得到准确界定。现有的理论对此问题的回应是仲裁员的公正性即指仲裁员应当平等地对待双方当事人，不偏不倚。换言之，如果仲裁员与一方当事人在争议案件之外存在足以致使其做出偏向该方当事人决定的关联，那么该仲裁员就被认为是不公正的。但仲裁员毕竟不是贩卖裁决的“自动售货机”，而是被利益之链束缚着的社会人。因此，为了保证仲裁员能公正地裁决案件，需要设计出适当的制度来削弱乃至消除仲裁员自身社会关系对其本身作为裁判者的角色所带来的负面冲击和影响。

一、国际律师协会《国际仲裁利益冲突指引》

按照一般的仲裁理论和实践做法，确保仲裁员公正性的方法主要包括设定仲裁员的披露/告知（disclosure）义务、设定仲裁员承担调查义务和赋予当事人请求仲裁员回避的权利。然而，伴随着国际商务及其运作方式的发展，包括交叉公司关系以及国际律师事务所的更大规模化等现象的产生，国际仲裁日益受到利益冲突问题的挑战，而仲裁员却常常不能确定哪些事实需要披露；而且，在相同情形下，一名仲裁员可能作出与其他仲裁员不同的披露选择，导致了更多的披露，产生了更难定夺的利益冲突问题。不满意的当事人有更多的机会，利用对仲裁员的回避申请来拖延仲裁程序或否定对方当事人选择的仲裁员。披露任何关系，无论是微渺的还是严重的，通常都将引致异议、回避申请，以及仲裁员的更撤。

为使国际仲裁程序免于这些与日俱增的利益冲突问题的羁绊，国际律师协会仲裁和替代性争端解决机制（ADR）委员会指派了一个由来自于14 个国家的19 位国际仲裁专家组成的工作组，针对国际仲裁中的公正、独立和披露的问题，研究了国内法、司法判决、仲裁规则、实践考虑及适用，以对前述决策过程提供协助。工作组认为，现有标准在适用中缺乏足够的明确性和一致性。为此，工作组起草了《国际仲裁利益冲突指引》（“《指引》”），并于2004年5月22日经国际律师协会理事会通过。《指引》通过制订特定情形列举清单，载明工作组认为构成或不构成仲裁员披露或不适格的情形，可实现更大的一致性，减少不必要的回避申请和仲裁员更撤。

2014年12月，国际律师协会理事会通过了对2004年版《指引》进行修订后的新版《指引》。该修订是国际律师协会仲裁委员会自2012年开始对《指引》进行重新检视的最终成果。修订后的《指引》的显著变化体现在如下几个方面：仲裁员预先声明制度的启用、对仲裁中第三方融资机构的关注、对仲裁秘书重要性的强化，以及一方当事人的代理人及其选定的仲裁员服务于同一机构等情形的明确。修订后的《指引》已成为仲裁员在决定是否接受选定或其是否首先需就潜在的利益冲突向当事人进行披露时广泛参考的依据。

二、2014年版《指引》简介

修订后的《指引》保留了之前版本的基本结构，即包括第一部分：公正、独立和披露的一般标准及其释义，以及第二部分：一般标准的实际适用。一般标准包括了7组仲裁员应遵守的旨在确保其不构成实质利益冲突主体的原则，而适用清单则提供了仲裁员无法胜任的情形（不可弃权的红色清单）、仲裁员仅能在其先行作出披露且当事人明示同意的情况下胜任的情形（可弃权的红色清单）、仲裁员虽负有披露义务但仅在当事人对其任职适时提出反对时才须披露的情形（橙色清单）以及不需要披露的情形（绿色清单）等实践样本。

（一）一般标准的核心修订

1.仲裁员的预先披露

新增的一般标准3（b）。作为修订后的《指引》一项值得关注的新增制度，该制度对越来越多的尚未正式担任特定案件仲裁员的人士所进行的预先声明或与将来可能出现的利益冲突有关的弃权作出了回应。《指引》称这类预先声明或弃权的效力将取决于个案情况、适用的法律及弃权用语的特别表述的同时，亦明确预先声明或弃权并不会免除仲裁员进一步的披露义务。

2.仲裁秘书

新增的一般标准5（b）。该标准明确《指引》同样适用于仲裁秘书及辅助人员。这一内容反映了仲裁秘书在仲裁实践中的大量运用趋势，以及其在自《指引》首次发布以来的10多年间在商事仲裁领域所体现出来的重要意义。2004年版《指引》的解释意见中曾提到，确保仲裁秘书的公正和独立是仲裁员的责任；而修订后的《指引》在该标准的解释意见则指出，仲裁庭的责任系确保仲裁秘书遵守独立及公正义务。此外，仲裁秘书的此项义务应当在仲裁程序的任何阶段都得到遵守，且特定仲裁机构是否要求仲裁秘书签署独立性及公正性声明书均不影响该义务的适用。

相同的适用于仲裁秘书的公正、独立标准已经在国际商事仲裁青年理事会（“Young ICCA”）关于仲裁秘书的指引中做了陈述：“仲裁庭应向当事人确保仲裁秘书的候选人应系独立、公正且与仲裁案件不存在任何利益冲突的人士。” 或许Young ICCA前述指引中关于承认仲裁秘书的角色将超出纯粹的行政性事务进而涉及诸如起草仲裁程序令及修订裁决书等事项，系对日益增长的仲裁秘书重要性作出的最好注解。

3.仲裁员所在的律师事务所

2014年版《指引》在一般标准第6（a）中明确“仲裁员原则上与其供职的律师事务所共享身份”。该标准的解释意见认为，需要在当事人选任一名可能担任国际律师事务所合伙人的律师作为仲裁员的意愿与确保该仲裁员的公正性及独立性之间设置一种平衡。一个仲裁员可能遭遇的任何潜在利益冲突均应逐一得到检验。在认定是否存在任何潜在利益冲突时，应当重点关注一个律师事务所与一方当事人之间超出一般法律事务委托代理关系的部分。可能出乎意料的是，《指引》特别指出大律师楼（Barrister Chambers）可能不同于一般的律师事务所，且《指引》亦未提供适用于大律师楼的一般标准。

4.第三方融资人

在2004年版的《指引》中，作为仲裁一方当事人的法律实体的负责人或对其享有控制利益的自然人的法律地位被视为等同于该法律实体。修订后的《指引》在一般标准6（b）条中将该部分清单扩大至对仲裁裁决享有直接经济利益，或享有基于仲裁裁决向一方当事人进行赔偿义务的第三方融资人或保险人。这也意味着第三方融资人及保险人如今亦可被视为享有其所资助的当事人的主体身份。2014版《指引》一般标准第7（a）条同样指出，当事人如今必须披露任何仲裁员及第三方融资人之间的直接的或间接的关联。该条的解释意见确认当事人的披露义务已扩及至第三方融资人，并要求相关当事人应在其与第三方融资人产生法律上的联系之后立即将相关情况下通知对方、仲裁庭或仲裁机构。

5.代理人的身份

作为此次新增加的一般标准第7（b）项，其要求每一方当事人须陈述其仲裁代理人的身份以及该代理人与仲裁员之间任何可能存在的，由于隶属同一大律师楼而引起的关联。当事人必须尽早地作出这一陈述，并在其代理人团队人员发生任何变化时作出。

（二）一般标准的实际适用

1.不可弃权的红色清单

此次修订直接陈述了当出现不可弃权的红色清单所涉情形时，仲裁员不得胜任仲裁员的任何工作，即使当事人未对其胜任及时提出反对。这一清单如今明确了仲裁员不得为一方当事人的雇员、不得与第三方出资人之间存在控制利益，以及其公司/事务所不得为当事人的长期（咨询）顾问单位。

2.可弃权的红色清单

该清单将一个仲裁员的对争议结果有重大经济利益的“近亲属”的概念范围进行了扩大，不仅包括配偶、兄弟姐妹、子女、父母或生活伴侣，而且还包括任何其他与该仲裁员有紧密联系的家庭成员。仲裁员通过向任何一方当事人或其附属机构提供定期咨询以作为其或其公司/事务所获取收入的非重要来源的情形如今也在该清单中被标示出来，而在过去的版本中，仅向选定其担任仲裁员的一方当事人或其附属机构提供定期咨询的情况需要被标示，而若一名仲裁员的主要经济来源系通过为一方当事人提供定期咨询，这将被列入不可弃权的红色清单之范畴。

3.橙色清单

2014年版《指引》明确橙色清单系对那些可能引起对仲裁员公正性、独立性产生怀疑之情形的非穷尽式汇总。其解释意见认为，尽管那些不属于橙色清单范围内或超出该清单中相关时效规定的情形通常并非披露的对象，但实践中仍需个案分析。此外，《指引》还列举了在特定环境下，那些虽不属于橙色清单内但仍须进行披露的情形：经过一段时间后（通常为三年）再次被同一方当事人或同一律师选任为仲裁员、担任仲裁案件仲裁员的同时在与仲裁案件无关但涉及相似法律争点的其他案件中担任律师的情形，以及在仲裁案件进行过程中被同一方当事人或同一律师选任的情形。

橙色清单中新增加的内容包括仲裁员（作为一方）与代理律师、一方当事人的公司代表或第三方出资人（作为另一方）之间存在敌对关系的情形，以及仲裁员在过去的三年中曾与另一位仲裁员或律师合作，共同为一方当事人提供法律服务。而仲裁员公开宣称其在仲裁案件中的立场的行为现在也已成为被标注的对象——无论其是否系特定的与案件有关的立场。

4.绿色清单

在《指引》中，原先作为该清单事项之一的仲裁员的律师事务所在该仲裁员未参与的情况下，就与仲裁案件无关的事项起诉一方当事人及其附属机构的情形，现已被删除。该清单中新增的情形包括仲裁员与其他仲裁员或当事人的律师在同一机构任教，或仲裁员与其他仲裁员或律师在同一个为一方当事人提供服务的实体中任职。相似的，新增的情形亦包括仲裁员与其他仲裁员或当事人的律师共同参加同一个会议、论坛或工作组。最后，新增的情形还包括仲裁员通过如今非常普遍使用的社交媒体及网站，诸如领英，与一方当事人或其附属机构形成关联。

三、《指引》面临的挑战

从内容上看，2014年版的《指引》旨在标志一种革新而非对2004年首次发布的版本进行彻底改变。《指引》依旧保留了支持仲裁员进行披露而非鼓励仲裁员失格的基本框架。与此同时，《指引》亦吸收了仲裁理论及实践的最近发展及相应规范，就如同其初次发布时，就经常被设想为随着其在实践中被采纳及适用，其将被逐渐补充、修订及完善。

尽管如国际律师协会在《指引》的简介中所称，《指引》不是法律规定，并不凌驾于当事人选择的任何适用的国内法或仲裁规则之上。但不可否认的是，其仍希望《指引》会如同国际律师协会制订的《国际商事仲裁取证规则》一样，在国际仲裁界中获得广泛认可，从而有助于当事人、律师、仲裁员、仲裁机构和法院对公正、独立、披露、异议和回避申请这些非常重要的事宜的决策过程。然而，这种适用并非一帆风顺：在最近一起英国高等法院审理的案件中，主审法官就在判决书中就其认为的2014年版《指引》中存在的“缺陷”与“不足”进行了详细的评析。

（一）W Limited v M Sdn Bhd案

1.基本案情

在该案中，W Limited (“W”)与M Sdn Bhd (“M”) 就双方在伊拉克的某一合作项目产生了纠纷。M此后以W为被申请人向伦敦国际仲裁院提起仲裁，加拿大籍的David Haigh御用大律师（QC）最终成为审理该仲裁案的独任仲裁员。

在Haigh先生接受该仲裁案仲裁员的工作时，其供职的律师事务所与Q公司（“Q”）存在大量的商务往来和合作。就在Haigh先生接受仲裁员任命之后的一个月，M的母公司收购了Q。在收购发生后，Haigh先生供职的律师事务所仍在为Q提供法律服务并从其处收取报酬。尽管该宗收购案已经广为人知，但该律师事务所的利冲检索系统（conflict check system）却没能将此情况及时提示Haigh先生。因此，Haigh先生也没有得到关于Q与M如今已成为同一家公司之子公司的信息，导致其并未向仲裁案件的当事人披露任何可能构成其利益冲突的信息，并最终作出了有利于M公司的裁决。

W依据1996年《英国仲裁法》第68章，以仲裁庭、仲裁程序及仲裁裁决存在严重不正常因素，进而导致对其产生实质不公为由向英国高等法院提起诉讼，要求撤销Haigh先生作出的仲裁裁决。W特别提出，Q与M公司的关系及Haigh先生所供职的律师事务所仍在为Q提供法律服务并收取报酬的事实，属于2014年版《指引》“不可弃权的红色清单”中列明的“仲裁员或其供职的事务所为当事人或其关联公司定期提供法律服务，并作为仲裁员或其供职的事务所主要经济来源”的情形，故仲裁庭存在明显偏见（apparent bias）。

2.英国法院的判决

根据上述案情，审理该案的Knowles法官认为本案并不存在明显的偏见。Knowles法官注意到，尽管Haigh先生在事务所任合伙人，但其实质上是个人执业，而仅利用事务所的资源为其提供秘书类的行政协助，也没有证据显示Q曾作为客户接受过Haigh先生的法律服务，而事务所的利冲检索系统未提示Haigh先生关于Q与M的关系，则是致使Haigh先生未进行利冲披露的唯一原因。基于上述事实，Knowles法官认为在一个公正的理性人看来，本案中的出现的情况并不存在会导致Haigh先生对案件产生偏见，或不能独立、公正地进行裁断的事由，进而认定在英国法下，仲裁裁决并未受到明显偏见的影响，故驳回了W提出的撤销仲裁裁决申请。

（二）一般标准6（a）与一般标准2（d）

    值得注意的是，Knowles法官并不认为W提出案件中存在《指引》不可弃权的红色清单中列明的事项，会影响其对Haigh先生不存在明显偏见的判断。就此，Knowles法官在判决中专门就其认为在《指引》中存在的缺陷与不足进行了详细的分析。他特别指出，《指引》中关于“仲裁员或其供职的事务所为当事人或其关联公司定期提供法律服务，并作为仲裁员或其供职的事务所主要经济来源”的规定，对“仲裁员及其供职的律师事务所”与“当事人及其关联公司”这两者在现实中的关系认定地过于简单，以至于未考虑到许多现实中出现的实际情况，而这些情况，就如同本案中出现的情况一样，可能本质上并不会对仲裁庭的公正、独立产生任何影响。以此展开，Knowles法官进一步分析了《指引》一般标准6（a）与一般标准2（d）之间的冲突问题。

根据《指引》一般标准6（a）规定，尽管原则上仲裁员与其供职的律师事务所对外共享“身份”，但在判断仲裁员是否存在潜在的利益冲突或是否需要作出披露时，仍需考虑仲裁员所在的律师事务所的具体行为以及仲裁员与其事务所之间的关系在个案中的不同情况。如同该条的解释意见所述，仲裁员所在的律师事务所的某些行为并不自动构成仲裁员的利益冲突，这正是因为充分考虑到了律师事务所的规模不断扩张这一在国际商事仲裁实践中出现的现实情况。该标准还规定，一方当事人所在的公司集团（group）与仲裁员供职的律师事务所之间存在合作关系的情形，并不当然构成仲裁员利益冲突或必须披露的事由，而需要针对个案中的实际情况。

然而，《指引》一般标准2（d）却规定，当出现任何在不可弃权的红色清单中列明的情形时，对于仲裁员的独立及公正就可以推定存在合理怀疑。该条的解释意见称该规定的目的旨在强调当出现“当事人与仲裁员身份同一”的情形时，即使仲裁员作出了利益冲突披露，任何当事人均无权要求对方放弃主张利益冲突的权利，因为“任何人不能当自己的法官”。因此，在这一点上，《指引》一般标准6（a）与2（d）之间出现了冲突和矛盾，《指引》并没有考虑到当仲裁员供职的律师事务所与当事人的关联公司存在法律服务关系，而仲裁员却未参与任何与之有关的法律服务活动，甚至本身就对这种法律服务关系不知情时，应当如何适用《指引》的问题，以至于当遇到如W v. M案中出现的情形时，《指引》一般标准2（d）的规定反倒成为了《指引》在实际适用方面的缺陷，因为根据其规定，法院将无法根据个案的实际情况来甄别是否构成实质上的利益冲突，而W v. M案中的情形恰恰属于列举在不可弃权的红色清单，但却不构成仲裁员明显偏见的事由。

四、小结

W v. M案非常生动地诠释了“软法”在国际商事仲裁实践的实际运用情况，也生动地揭示了2014版《指引》在实际运用时可能存在的缺陷。事实上，通过《指引》建立起来的关于仲裁员应披露的利益冲突的事项，其法理基础仍然是源于裁判者的公正义务。但传统的仲裁员公正标准却是在很大程度上借鉴法官公正标准体系而建立的。这种做法的问题在于其未曾考虑到仲裁员在仲裁制度中得以发挥裁判功能的基础与法官在诉讼制度中能够发挥裁判功能的基础在本质上就是截然不同的。不可否认，公正裁判的确是仲裁员的首要职责，但仲裁员是在仲裁这一独特的程序体系中来行使其裁判职能的，其裁判权力来源的合法性、进入特定案件的方式、获取案件信息的途径以及做出裁决的效力等制度要素都与诉讼程序不同，而这些制度要素恰恰构成了仲裁员在仲裁制度中得以发挥其裁判功能的基础，决定着仲裁员在仲裁程序中扮演的角色，决定着什么是仲裁员需要做到的公正以及仲裁员应该如何做到公正。因此，使用法官公正标准来界定仲裁员公正的传统做法势必会因其没有尊重仲裁制度的本原理念而导致存在理论缺陷的风险。

仲裁员应当如何进行利益冲突披露？这涉及如何界定仲裁员公正的标准问题。对此，首先需要界定仲裁员的角色；界定仲裁员的角色，则需要回到裁判者的角色与其在裁判制度中所发挥的功能问题上来。解决仲裁员公正问题的关键是立足于仲裁员在仲裁程序中发挥裁判功能所依赖的制度基础，通过审视仲裁员所扮演的制度角色来界定仲裁员公正性的标准与内涵。这种做法的依据正是这样一种符合仲裁本体逻辑的制度理论：仲裁员是否公正必须依赖仲裁员在仲裁程序中的裁判功能，而这种裁判功能的基础无疑是由仲裁民间性、契约性、商事性以及当事人意思自治等本原理念建构起来的。因此，适当强化争议当事人对仲裁员公正与否的合意性评价因素，亦不失为一种进一步完善以《指引》为代表的仲裁员利冲披露制度的思考方式。