嫖宿幼女罪：一个充满争议个罪的来路与去路

2015年第06期    作者: 蔡正华    阅读 4,140 次

今年全国“两会”期间，有代表委员连续第五年提案呼吁废除嫖宿幼女罪，同时又有四川邛崃法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的“第一案”，这一现象很难解释成巧合。事实上，熟悉相关问题的人都知道，嫖宿幼女罪在“两会”期间成为热门词汇，已经不是近两年刚出现的事情。而围绕嫖宿幼女罪的舆论场，最主要的还是集中于讨论该罪的“存废”问题。

 

来路：难称是拍脑袋的立法

嫖宿幼女罪在我国《刑法》中不是从来就有的，至少在建国后首部刑法典中没有单独设罪。甚至在“嫖宿幼女”一词出现之初，立法对其刑法性质的认定与现如今很多呼吁废除嫖宿幼女罪的观点没有区别。

“嫖宿幼女”首次进入规范性法律文件，可考的是1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》，该条例第30条第2款规定：“嫖宿不满十四岁幼女，以强奸罪论处。”到1991年，全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以单行刑法的形式规定：“嫖宿不满十四周岁幼女，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”从法理的角度考量，无论是拟制性规定还是注意性规定，上述法律法规都明确嫖宿幼女行为不独立成罪，符合规定的都以强奸罪认定。

因此，如果历史照此发展的话，现如今延续多年的关于“嫖宿幼女罪”的争论就不会出现。那为什么在法律已经明确嫖宿幼女以强奸罪论的情况下，又发展到1997年刑法典单独设立“嫖宿幼女罪”呢？

虽然目前在公开资料中难以考证嫖宿幼女罪是“横空出世”，还是在之前的草案中就出现过。甚至根据当年参与相关工作的学者回忆，至少在八届全国人大五次会议秘书处于1997年3月1日印发的《刑法》修订草案中，嫖宿幼女的行为仍然以强奸罪论处。但当届大会主席团1997年3月13日通过的草案，却突然将嫖宿幼女单独定罪，并于3月14日下午为全国人大正式通过。至此，新《刑法》第360条第2款最终将嫖宿幼女独立设罪，规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。由此，后来的反对者们加上认为该罪的设立存在为权贵之人推卸法律责任的意图，因而很多人判定嫖宿幼女罪的设立属于拍脑袋的决定。

但无论从法理，还是从当时的形势来看，嫖宿幼女罪的设立都不能算是拍脑袋的决定。相反，该罪的设立，至少在当时具有以下积极的考量：

第一、最主要的原因是为了打击嫖宿幼女的行为，这也是立法机关给出的官方解释。全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中就强调：嫖宿幼女的行为“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，增设该罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。该观点的佐证就是该罪的起刑点（法定最低刑）罕见地定为5年，远高于强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪等通常认为的最严重犯罪3年的起刑点。而根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》，奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年的幅度之内。这无疑印证了在现行法制下，对于普通的嫖宿幼女行为，按照嫖宿幼女罪认定量刑确实会高于强奸罪认定后的量刑，至少不会比强奸罪认定后的量刑低。

第二、解决现实问题，特别是嫖宿幼女与典型奸淫幼女型类的强奸罪之间存在客观差异。在一般的认识中，强奸与嫖娼之间存在的差异是明显且巨大的。而且在1997年《刑法》修订前，确实出现了一些个案，涉案的不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，在与他人发生性关系的情况下，一概认为构成强奸罪似有不妥，因而曾经引起相对广泛的讨论。正是在这个基础上，形成了将嫖宿幼女行为独立成罪的主张，最终为立法机关所接受。

第三、这一做法多少存在比较法层面的借鉴痕迹。以日本为例，虽然《日本刑法典》第177条规定：“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子，是强奸罪，处二年以上有期惩役；奸淫未满十三岁女子的，亦同。”即认为奸淫幼女的，无论其是否同意，都以强奸论处。但是后来的《日本改正刑法草案》却单独设立了奸淫幼女罪，对采用暴力、胁迫等普通强奸罪的手段奸淫幼女的定强奸罪，而对采用普通强奸罪的手段外的方式方法（比如以金钱引诱等）奸淫幼女的则认定为奸淫幼女罪。虽然《日本改正刑法草案》还不具有法律效力，但是其对刑法典的修正趋势已经非常明显。

嫖宿幼女罪设立的过程表明，相关立法的本来用意并非一无是处，正如罗克辛教授所言：“一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。”嫖宿幼女的行为正是因为包括了多个“进一步的特殊要素”，因而需要独立出来予以规定。再加上彼时法律解释水平的有限性，决定了未能对强奸罪的内涵与外延做相应调整，而是试图以独立设罪的方式打击犯罪和协调不同危害行为之间的差异，最终却造成了新的问题。

 

争议：为何诟病如此之多

嫖宿幼女罪出现没多久就受到了诟病，喊废声此起彼伏。那么为何在嫖宿幼女罪设立方面出现了好心办了坏事？

经过仔细梳理相关反对该罪存在者的理由，相对理性的理由主要是嫖宿幼女罪的设立，导致了在幼女是否具有性承诺能力问题上与普遍的社会认知相违背。具体讲就是：普遍的社会认知认为幼女没有性自主条件，因而也不具有性承诺能力；而嫖宿幼女罪将嫖宿幼女的行为，从强奸罪中分拆出来，存在认可幼女具有性承诺能力的嫌疑。也正因此，反对嫖宿幼女罪的观点进一步认为：该罪的设立在本质上将卖淫幼女与普通幼女相区别，如此歧视从事性交易的幼女的立法设计，违背了《刑法》对幼女平等保护的原则。应当说反对嫖宿幼女罪的呼声之所以可以一浪盖过一浪，并最终形成不可逆的大势，该罪在幼女是否具有性承诺能力这一问题上的暧昧与模糊，为废除该罪的人们提供了看似非常有分量的法理性依据。

这主要是因为，幼女不具有性自主条件，也不具有性承诺能力的观点是自古中外法制体系的一贯观点。也正因此，与幼女发生性关系的行为，古今中外也大都被认定为强奸罪。以我国的《大明律》和《大清律》为例，都在《刑律·犯奸》中明确规定：“强奸者绞，未成者杖一百，流三千里。奸幼女十二岁以下者虽和同強论。”翻译成现代法律语言即是说：强奸既遂者判处绞刑，强奸未遂判处者杖刑一百，并处流放三千里。与十二岁以下幼女发生性行为的，即使对方同意，也以强奸论。由此可见，古人在法律设计和适用方面采取一刀切的做法，很明确地否定了幼女具有性承诺能力的可能。从比较法的视野看，美国很多州的《刑法》规定，与未成年人发生性行为是犯罪，很多州将其归入强奸罪。比如在马萨诸塞州，与不到十六岁的未成年人发生性关系———无论是传统的性交方式或非传统的，都算强奸；在阿拉巴马州，十六岁以上的人与不到十二岁的人发生性关系算强奸，并属于A级重罪；在弗吉尼亚州，与不到十三岁的人发生性关系算作强奸。更关键的是，这些州的法律都明确规定被指控的人如果辩解说自己不知道对方的真实年龄，那么他必须自己证明已经采取了有效的行为来确认对方年龄，否则此项抗辩理由即为不成立。

由此可见，嫖宿幼女罪在法理路径上存在硬伤是即成事实。但仅凭这一点，似乎还不足以导致曾经支持独立成罪的学者们在舆论面前，受螺旋规律影响而集体失声。特别是对幼女是否具有性承诺能力的争议，本身更多的归属于理论层面，实践中难以达到如此大的声势。

其实，主张废除嫖宿幼女罪的人们最担忧的是，嫖宿幼女罪的法定刑最高刑设置“不合理”，有放纵犯罪的嫌疑。因为从《刑法》条文的规定上看，奸淫幼女比照强奸罪从重处罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑。而将对嫖宿幼女罪存废之争推上最高潮的贵州习水政府官员嫖宿幼女案和浙江永康市人大代表和企业主嫖宿幼女案中，最终相关行为人虽然在嫖宿幼女罪法定刑幅度内被严惩（接近法定最高刑15年的有期徒刑），但是嫖宿幼女罪排除了死刑的适用，相较于强奸罪最高可处死刑的严峻程度，让公众有理由担心：相关罪名威慑不足，而放纵有余。虽然即便以强奸罪追究上述案例中行为人的刑事责任，则会因为一些因素的影响而未必可以判处其死刑。但是伴随着仇官、仇富思维的蔓延，人们的愤怒之火也从对司法不公转移到了立法失当上来。

因此，废除嫖宿幼女罪与设立该罪一样，具有充足的理由；而如果说设立该罪的时候具有“天时”，那么如今废除该罪的意见则明显具有了更关键的“人和”，对该罪存废的争论已经超越了最单纯的立法合理性的讨论。

 

去路：不能一废了之

3月2日四川邛崃法院在新《刑法》颁布实施后，首开“嫖宿幼女”以“强奸罪”论的司法实践，被认为是嫖宿幼女罪从立法上受质疑到司法上被架空的实质之举。当然，司法机关对嫖宿幼女罪的消极态度在更早的时候就已开始。早在2013年7月，最高人民法院答复全国人大代表、长期聚焦于取消嫖宿幼女罪的中华女子学院教授孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，即明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，并认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院甚至还表达了希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名的愿望。同年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定：以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。从司法实践的效果来看，该《意见》这一条款最大限度地压缩了嫖宿幼女罪的实施空间，使其近乎虚设，间接向社会表明了最高司法机关在嫖宿幼女罪的存废问题上的态度。在司法如此倒逼的情势下，全国人大法工委也通过多个渠道表态将在有关《刑法》修改工作中认真研究废除嫖宿幼女罪。

因此，很多人认为事到如今，一起倒数、静候“嫖宿幼女罪”这个罪名正式步入历史成为值得预期的事件。

但是笔者认为：嫖宿幼女罪存废之争的双方所持理由方面都存在牵强之处。

保留论者所认为的，嫖宿幼女独立成罪可以较好地解决部分幼女发育确实良好，但是受了不良风气影响而卖淫的幼女与他人发生性关系时，对与该幼女发生性关系者是否可以以强奸罪论处的问题。但实际上，无论是静态的《刑法》条文和司法解释，还是动态的司法实践，对于此类确实不明知对方幼女身份、且存在确实的交易关系的情况，是不能认定为强奸罪和嫖宿幼女罪的。因此，这一问题的解决，根本不需要独立设置嫖宿幼女罪。

废除论者持有的观点认为，嫖宿幼女罪比强奸罪处罚要轻则更是个伪命题。虽然嫖宿幼女罪的法定最高刑比强奸罪的法定最高刑要低，但衡量个罪处罚的轻重标准不能仅仅考察最高刑。特别是嫖宿幼女行为与奸淫幼女类的强奸行为之间，明显前者的危害程度要低于后者，即便是都以强奸罪论处，同等条件下前者的量刑也会比后者低。以令废除论者们欣喜的邛崃案件为例，虽然该案最终判处杨某等人构成强奸罪，但是实际量刑却也只能是嫖宿幼女罪的法定最低刑5年。换句话说，该案的处理只是换了个罪名而已。

如果换个罪名就可以消弭大家对嫖宿幼女罪的芥蒂，那么就可以将解决该争议的焦点聚集在“嫖宿”一词对被害人负面的评价色彩上。嫖宿等同于嫖娼，从社会学和行为学的角度看，嫖娼与卖淫属于对偶行为，没有卖淫的嫖娼是不存在的。因此，在法律上认定了行为人可能构成“嫖宿幼女罪”时，实际上是默认了幼女可以构成卖淫主体的事实。而如果最终以嫖宿幼女罪追究了行为人的刑事责任后，按照相关法律规定还应当追究该幼女的卖淫行为，这无疑与其受害者的身份相违背。

事实上，并非所有将嫖宿行为从强奸罪中剥离的做法都会引起反对声一片。我国台湾地区的《刑法》针对奸淫儿童的行为分情形就区别规定了多个罪名：对于以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法对未满十四岁之男女而为性交者，构成第222条加重强制性交罪，处七年以上有期徒刑；（未采取强制手段）对于未满十四岁之男女为性交者，构成与年幼男女合意性交罪，处三年以上十年以下有期徒刑；（未采取强制手段）对于十四岁以上未满十六岁之男女而为性交者，构成与年幼男女合意性交罪，处七年以下有期徒刑。

如果仔细比较台湾地区立法与我国现行立法，其对类似嫖宿幼女行为的未采取强制手段与未成年人性交的行为的法定刑设计，十四岁以下者为三至十年，十四至十六岁者为七年以下，比我国《刑法》中嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑要轻得多，也比其《刑法》中的强制性交罪的法定刑要低很多。而二者明显的差异是台湾地区立法发明了不具有感情色彩的“合意性交罪”的用语，而非如我国《刑法》直接以具有贬义色彩的“嫖宿”指称。

由此笔者对解决存废之争解决的建议是采用修改罪名和法条文本的方式，去除对失足幼女存在歧视倾向的用语即可，这也是近些年来一些持有“修改论”者们较多支持的方案，更有学者进一步建议将相关罪名修改为“与未成年人性交罪”，以打击包括交易型与未成年人（不分男女）发生性行为的犯罪，最大限度地保护未成年人。而据笔者所知，之所以在废除呼声如此壮大的情势下，立法机关暂时都未将嫖宿幼女罪去除、甚至在公布《刑法修正案（九）》中也未对此有所提及的原因也正是在考虑折衷的办法。

但前有社会舆论苛责催废，后有司法机关倒逼架空，立法机关是否能够继续顶住压力却值得怀疑。然而笔者认为，即便是废除嫖宿幼女罪，也必须妥善处理好下面两个问题：

一是现行嫖宿幼女罪比较奸淫幼女类的强奸行为在最低法定刑方面的严惩作用客观存在，废除嫖宿幼女罪之后应当考虑如何转移嫖宿幼女罪该部分的规范功能；二是在单一的强奸罪下，如何去协调嫖宿行为与典型强奸行为之间客观存在的差异，以恰当的法律解释规范对以交易方式与幼女发生性关系行为的惩处，避免矫枉过正，真正做到罪、责、刑相适应。●