“俏江南们”该如何搭上A股友谊巨轮

2016年第05期    作者: 余玮    阅读 7,023 次

 A股仅存3只餐饮类股票，IPO和RM上市须解决劳动法问题

 

【摘要】IPO和RM作为上市的两种方式是餐饮类企业迅速扩大规模融资扩张的途径。中国是一个餐饮消费大国，民以食为天，餐饮市场的估值每年超过2万亿元，并还在以超过GDP近2倍的速率持续增长。国内A股至今仅有3只名副其实的餐饮类股票，数量如此之少、甚至无法形成板块，堪称怪圈。综其难以上市的因素，恐怕员工与企业在劳动关系的规范和合规方面也是重要因素。为加快餐饮企业上市融资的节奏，有必要从企业特性方面对劳动法相关问题进一步探讨，这不仅仅是公司法律师需要考虑的问题，更是劳动法律师的工作方向。

 

最近，沉寂多年的俏江南事件又变得引人瞩目起来，缘于张兰被私募大佬CVC“踢出”俏江南董事会后声称“将对CVC采取新的法律诉讼行动”。

俏江南作为中国传统餐饮业拥抱资本的一个典型样本，曾是无数媒体聚焦的热点，俏江南的系列资本运作和网点的迅速扩张，也成为餐饮连锁企业成功借助资本力量快速抢滩的成功案例。故事的开始让资本充满了魔力，仿佛资本就是一根点石成金的魔棒。但最终的结局却让人扼腕，其背后的故事一直不为外人道，直到张兰被CVC踢出局，背后的故事才浮出水面。张兰的俏江南从A股败北到抢滩港交所折戟，其中固然机遇不佳，也有其内在因素。

    业内人士说，证监会对餐饮行业的特点抱有一种“成见”，即餐饮行业透明度不高，在营销过程中没有令人信服的、科学的财务系统，销售额营业额等弹性很大，没有有效的机制来监控。之前，餐饮企业上市很难通过，主要受限于几方面：

其一是价值导向，高端餐饮企业在现有国情下多为公款消费，鼓励这种企业上市的指导方向存疑，监管层将会承受一定的社会压力，而当时俏江南也受此影响；其二是规范问题，很多大众化的餐饮企业受限于企业成本、收入无法量化，企业治理也不规范；还有就是历史欠账严重。

有统计数据显示，目前我国现有各类餐饮饭店500多万家，年营业额超过20000亿元，近几年一直保持高达15%—17%的复合增长率，增长速度远远超过GDP，餐饮业巨大的市场容量和行业的成长性被一致看好。目前仍存A股的餐饮类企业只有区区3家，即西安饮食（000721）、全聚德（002186）、华天酒店（000428）。

餐饮业是长盛不衰几千年的行业，其稳定的市场、丰沛的现金流、巨大的劳动力容量，无法不令监管层和市场各路资本瞩目。那么解决好餐饮类企业上市中的劳动法问题，就有其重要的社会意义和经济效益。

根据2012年证监会公布的《关于餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市信息披露指引（试行）》规定内容，第七条要求IPO餐饮企业发行人应就员工及其社会保障情况进行如下披露：

 a、发行人应披露报告期内各直营店聘用员工的数量及薪酬，社会保险、住房公积金的缴纳情况；

b、报告期各期的员工流失率，特别是店长、厨师、中层管理人员的流失率；发行人针对核心员工实施的激励计划，员工培训及人才储备计划。

因此，人事劳动管理以及法律问题的规范，是企业发行上市前亟待解决的问题。笔者对餐饮企业上市发行披露中涉及的一些特殊的劳动问题试着做一些归纳和探讨：

一、历年欠缴社保费如何补缴：

按照《社会保险法》第五十八条规定，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；而根据《社会保险法》的规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，因此补缴社会保险产生的滞纳金的个人部分也不应当由员工承担。

二、上市前股权激励方案职工股的劳动法问题：

餐饮业IPO公司在上市前，往往在历年的经营中会对一部分员工实施股权激励方案。激励对象一般是核心员工，这类核心员工一般占到公司员工总数的20%，是餐饮企业的核心竞争力。

根据以往IPO上市公司的信息披露，上市前员工股权激励的安排方式有这几种：自然人直接持股、通过特殊设立的公司间接持股、通过合伙企业持股。在上市前实施股权激励，应当注意如下几点：

1、职工持股主体资格需要通过合理制度安排，股权激励方案制定前应按照规章制度民主程序制定。公示程序应采用公告方式告知职工或直接告知职工。

2、无论通过受让旧股还是增资控股获得新增职工股，需要首先确保职工持股权益清晰明确。股权明晰的一般参考标准是资金来源合法，股权转让款、出资款实际到位。在此，企业可以采取核心职工现金购买、分红权激励和期权激励的方式完成股权转让。

在确定股权激励方案后，与激励对象签署股权授予协议是一个不可或缺的环节。股权授予协议可以单独签订，但由于股权激励协议的对象是特定的，是基于企业职工的特殊身份，因此股权授予协议也可以看作是劳动合同的补充。

三、借壳上市RM方式中的劳动问题：

诚然，餐饮企业目前IPO的难度较大，由于政策层面的不确定性，采取借壳上市绕开目前严格的IPO审查制度也不失为一种更具操作性的上市方案。A股市场中，短期内注册制不可能替代审核制，而一些上市公司的壳资源仍然是亟待上市融资企业的上市捷径。在企业借壳上市的过程中，由于需要并购上市企业，不同企业的部门和岗位不可避免会产生一定程度的重合，处于重合部位的在岗职工会产生一系列的劳动问题需要厘清。

1、重合岗位的员工不同意解除劳动合同：

根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。笔者认为，对重合部门和岗位职工解除劳动合同，可以根据本条规定实施。

首先，关于对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的理解。目前，没有相关的劳动法律法规对“客观情况”作出明确规定，已废止的《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）中的解释，“客观情况”是指“发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等”。由此可推测，客观情况就是指不以人的意志为转移，客观存在的实质上的变化。可以从平衡用人单位自主用工权与劳动者合法权益的角度判断：第一，这种变化是订立合同时双方当事人不可预见的；第二，这种变化不可归责于双方当事人，当事人对于变化的出现没有主观过错；第三，该客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行，如果继续强行按原合同履行，将妨害企业用工自主权，也不符合人力资源的用工规律。

其次，对“用人单位与劳动者进行协商，未能就变更劳动合同达成协议”的理解。就协商变更劳动合同的范围而言，法律并没有限制性的规定，处理调整岗位外，还包括对工资、工作时间、工作内容等的变更，需要强调的是，这种协商必须是在平等的基础上进行有效协商，用人单位不得利用其优势地位进行恶意磋商。表现在实务操作中，要求用人单位提出的变更劳动合同的内容应当具有合理性，不得随意变更，比如，将劳动者的工作岗位调整至其完全不熟悉的领域，大幅降低劳动者的职位或劳动报酬等。

2、劳动合同承继和工龄延续问题：

依据《劳动合同法》第34条之规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。在原有企业整体合并至新企业时，如事实是企业合并，原则上存续的企业需承继需注销企业的所有劳动合同权利和义务，并系自然承继，无需履行劳动合同变更手续，亦无需支付任何补偿，被合并企业的员工的工龄应合并年限计算。此外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。

3、集体劳动合同问题：

但是，《劳动合同法》第34条对集体劳动合同是否继续有效没有明确规定，而且被并购企业的集体合同与并购企业的一般劳动合同以及并购企业的集体合同之间产生矛盾如何处理，也没有明确的法律规定。但是笔者认为，从《劳动合同法》第34条的立法原意分析，被并购企业的员工发生劳动合同产生不确定性的起因并非自身造成，因此《劳动合同法》第34条会给出继续有效的处理方案。由此推论，被并购企业的原集体合同应当仍然有效，至少在其合同存续期间不应当被改变。

四、结语

本文的立足点在于餐饮企业，分析企业首次上市IPO以及借壳上市RM过程中发生的部分普遍存在的劳动法律问题。诚然，实际操作中，涉及到的劳动法律问题只会更多，随着企业上市法律环境和市场环境的改变，新的法律问题更是层出不穷。本文希望对此能够抛砖引玉，为企业上市工作的操作人士提供些许帮助和参考。

【作者介绍】

余玮

上海灜泰律师事务所律师，上海市律师协会劳动法研究委员会委员。徐汇区司法局帮教支援律师，周浦监狱一监所荣誉讲师，香港商会会员。

业务方向为劳动法、民商法等。