链家“首付贷”，简单禁止是否够了

2016年第03期    作者:陈鸣飞    阅读 23,644 次

陈鸣飞

上海瑾之润律师事务所律师，上海市律师协会房地产业务研究委员会委员。业务方向：房地产法、公司法、诉讼仲裁

在对房价上涨的恐慌心态和对中介服务不满情绪的双层作用下，这个初春出现的消费者投诉，无疑将北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家地产）祭在了炙烤架上。链家地产对事件的积极回应态度，在这样一个时点，让我们得已看到非常成熟的房地产中介（居间）服务和尚不成熟的互联网金融服务联合以后所显示的巨大冲击力。

两起居间纠纷案件

单纯从居间关系的角度，庄先生和黄先生在链家地产所遭遇到的情况，权利义务关系并不复杂。庄先生的情况是，在签订定金合同时，链家地产没有将房屋权利限制（即抵押）的真实情况告知庄先生，导致其支付定金后才发现所购房屋除公积金贷款抵押外，还存在个人借款抵押，而该个人借款正是链家经纪人介绍的。链家地产存在向庄先生隐瞒重要事实的行为。

《合同法》第四百二十五条第二款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

链家地产明知其所介绍交易的房屋存在个人借款抵押，为了促成交易而故意隐瞒该情况，违反了上述规定，不得要求庄先生支付佣金，如造成庄先生损失的，链家地产还应承担损害赔偿责任。

第二起案件稍微复杂一些。黄先生投诉的情况是，链家地产在交易前虽告知房屋存在抵押，但未告知抵押贷款的具体金额。黄先生支付首付后房屋被法院查封，无法交易。通过黄先生的努力解封后，链家地产却要求黄先生一次性付清全部房款才能交易，导致黄先生只能无奈接受链家地产介绍的借款人垫资，被收取月息高达1.6%的高额利息。

在第二个案件中，仍然存在和第一个案件一样的情况，即链家地产没有将房屋抵押情况如实告知客户。不一样的情况则是，当黄先生选择继续交易时，遭受了链家地产介绍的高额利率借款的盘剥。至于该房屋在交易过程出现的被第三方查封的情况，由于是突发事件，链家地产事先并不知情，故很难认为应当归责于链家地产。

居间者的信息披露义务

从以上两则案件来看，链家地产对未披露房屋抵押的真实情况存在过错，甚至有故意隐瞒的情况，这已经违反了《合同法》第四百二十五条的规定，应当对客户损失承担损害赔偿责任。从《合同法》第四百二十五条条文的表面意思出发，居间者承担赔偿责任的必要条件，是存在“故意”隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况之情形，如无“故意”的主观状态，该条应无适用余地。

那么在以上两则案件中，链家地产是否存在“故意隐瞒”的主观状态呢？在庄先生的案件中，卖方房屋除了贷款抵押以外，还存在借款抵押，而借款正是链家经纪人介绍的，于是可以推定链家地产对借款抵押是明知的，明知而不告知买方客户，符合“故意隐瞒”的主观状态。但在黄先生的案件中，情况则复杂一些，黄先生认可链家地产向其披露了按揭贷款，但在签订合同后才发现这套房屋设定抵押的贷款有340万元，链家地产对此是否明知呢？或是否可以推定链家地产明知呢？如果可以推定，则居间者也符合“明知而未告知”的状态，构成“故意隐瞒”；如果不能推定，则不一定构成“故意隐瞒”，还要进一步举证居间方是否实际明知，而这一点通常难以证明。

在实际操作中，上述问题可以用另一个问题来代替，即买卖客户签订《定金合同》或《买卖合同》前，是否有义务进行产权调查（中介业内的说法叫“拉产调”），如果有义务，则不管实际是否作为，都可以推定居间者明知抵押状况；如果没有义务，则不能推定为明知。

关于居间者产权调查的时间，并无法律明文规定。司法实践中，一般认为中介机构的专业性要求其在客户签订《定金合同》或《买卖合同》前进行产权调查并告知客户，如未调查，则居间义务存在瑕疵，但是，未调查造成客户损失时，是否可以认定居间者“故意隐瞒”则未有定论。对此，笔者观点是折衷的，签订《定金合同》和《买卖合同》前，中介机构都应进行产权调查并告知客户，但签订《定金合同》前未调查，中介机构仅承担减少佣金的责任，签订《买卖合同》前未调查，则可以推定中介机构知道或应当知道产权状况，由此造成客户损失的，中介机构应当承担赔偿责任，但赔偿多少应结合卖方的过错情况综合考量。 

链家的金融业务

如果仅仅是居间纠纷个案，链家地产在此次被投诉后决不至于受到如此关注。链家地产之所以被反复讨论，一半以上的原因出于其提供的金融服务。链家地产通过其搭建的互联网金融平台（P2P平台）“链家理财”，一端连接了投资者，另一端连接了房地产交易客户。

在“链家理财”平台上出现的投资产品，主要是“家多宝”和“定期宝”，而“定期宝”又是指在一定时间段内反复投资“家多宝”的理财产品，因此，只要讨论“家多宝”的运作方式即可了解“链家理财”的业务模式。“家多宝”是指投资者向房屋转让的买方或卖方提供短期借款，收取固定利息的理财产品。根据“链家理财”平台上的信息，具体可分以下几类：

产品名称	内容描述	简称
家多宝1号 家多宝10号	在链家房屋买卖交易过程中，借款人需要筹集资金用于支付购房首付款，因此将另外一套房产抵押所产生的借款项目，其中1号所购房屋为二手房，10号所购房屋为新房	首付贷
家多宝2号	在链家房屋买卖交易过程中，借款人已取得银行批贷函，但由于银行未按预期时间放款，因此需要借钱支付购房所需尾款所产生的借款项目	尾款贷
家多宝5号 家多宝8号	指借款人将房产抵押，获得短期资金周转的借款项目，其中5号借款用途为个人家庭消费，8号借款用途为生产经营	周转贷
家多宝9号	卖方为付清所出售或抵押房屋的贷款本息并注销抵押登记，将房产证赎出，以便房屋进行出售过户或再次贷款而产生的借款项目	赎楼贷

每个“家多宝”产品的投资人（出借人）为几人至几十人，借款总额为几十万元至几百万元不等，借款时间为短期，多为90天以下，年化利率为6.48%至10%不等。在合同组成上，首先由借款人（甲方）、链家地产（乙方）、中融信担保 （丙方）三方签订《借款及担保协议》。《借款及担保协议》约定：

甲方有借款需要，有意建立借款关系，乙方在“链家网”发布借款信息，为借款方推荐投资人，丙方为甲方实现成功借款出具担保及审核意见；

甲方必须按期足额向投资人偿还本金和利息；

甲方必须按期足额向乙方、丙方支付服务费用及担保评审费用；

甲方逾期未还款导致丙方向投资人履行担保代偿义务后，则自然享有甲方相应的债权及因借款方逾期而带来的违约金及罚息等其他费用。

其次，由链家地产审核借款人的房屋买卖合同、银行批贷函、房产证、房屋产权公证书、房产评估报告、个人征信报告等文件，以确定借款的安全性。再次，由链家地产在网上发布募集信息，投资者认购产品，提供借款。投资者的认购又分两种，一种是直接认购某一个借款人的单笔借款，另一种是认购“定期宝”，即投资者委托链家地产自动购买“家多宝”散标，投资人购买“定期宝”后，在理财期限范围内，投资的回款本金将循环投资直到结束。投资者购买“定期宝”需要签订《定期宝服务协议》，也是由投资人（甲方）、链家地产（乙方）、中融信担保1（丙方）三方签约。《定期宝服务协议》约定：

甲方有闲置资金，有投资理财需求，有意作为投资人与借款方建立借贷关系，乙方通过链家理财平台为互联网环境下自然人之间的借贷交易提供信息中介和居间撮合服务，丙方为借款方借款行为出具担保及审核意见。

甲方加入本期定期宝后，甲方即可通过系统在本协议项下甲方认可的投资范围内进行优先自动投标。并授权乙方通过链家理财网站系统以甲方名义代为签署相关借款协议、债权转让协议；甲方对此等自动投标和授权签署相关借款协议、债权转让协议之安排已充分知悉并理解；授权乙方签署的借款协议、债权转让协议均视为甲方真实意思的表示，甲方对该等法律文件的效力均予以认可且无任何异议，并无条件接受该等自动签署的借款协议、债权转让协议之约束。乙方即可根据该等协议和本协议相关约定，对相关款项进行划扣、支付、冻结以及行使其他权利，甲方对此均予以接受和认可。

甲方加入资金通过自动优先投标出借或购买已有债权后，各笔借款每期偿还的利息在合并计提当期管理费用后的剩余部分将作为定期宝的收益支付给甲方。

在这个过程中，链家地产的收入来源，是借款人支付的“服务费”和投资人支付的“管理费”，中融信担保的收入来源，则是借款人支付的“担保评审费用”。

中介业务与金融业务的互补与冲突

在传统的中介业务上，有几个环节确实存在着因为支付和交易不能无缝衔接而产生的短期融资/资金监管需求。第一，买方支付首付款到卖方解除抵押权不能无缝衔接。在交易房屋的贷款未还清时，买方支付的首付款可以用于卖方还清贷款、解除抵押。但因还贷都由卖方操作，买方难以监控，谨慎的买方由于担心卖方收取首付后不用于还贷，一般希望将首付款由第三方监管后，卖方自行筹款解除抵押，而卖方又无能力自筹资金，这便产生了需要短期借款融资的需求。第二，变更登记（过户）申请到变更登记核准不能无缝衔接。这一期间房屋仍属于登记在卖方名下，如果出现因卖方原因房屋被法院查封的情况，过户将无法继续进行。基于安全性考虑，谨慎的买方希望将房款由第三方监管，待变更登记核准后再向卖方支付。第三，变更登记申请和买方支付贷款不能无缝衔接。由于贷款银行要求抵押权设立（即取得他项权证）后才向卖方放款，而双方申请过户登记后卖方就已经失去了对房屋产权上的主动权，谨慎的卖方由于担心买方的银行贷款不能按时支付，要求买方自筹资金先行支付或进行第三方监管，从而产生的短期融资需求。

链家地产的金融产品，正是瞄准了上述融资需求而推出的。提供给卖方解除抵押的是“赎楼贷”，提供给买方用于先行替代银行贷款的是“尾款贷”，“赎楼贷”和“尾款贷”解决了买卖双方互不信任时的资金安全问题，加上资金监管服务，可以促使交易顺畅，与传统中介业务有很强的互补性。

但同时，金融业务与中介业务在特定条件下也会产生冲突。庄先生投诉的情况即为一例，当卖方的借款抵押都由链家地产操作时，链家地产很自然地认为这个抵押不会对接下来的交易构成障碍，为了促成交易，链家地产没有动力将该抵押情况向买方披露，而产生了买方的投诉。另一个冲突的情况是“首付贷”，当链家地产向买方客户介绍了“首付贷”后，为了保证首付资金的安全，在卖方抵押还未解除时，必然要求卖方先使用“赎楼贷”，从而增加中介业务的复杂程度。可以推断，随着链家地产金融业务利润比重的逐渐上升，难免出现在个案当中金融业务与中介业务争利的情况。

总体而言，“链家理财”给中介业务带来的益处多于其害处。而且，其害处也可以通过各种措施来减少。从自律方面，中介机构可以制定规章制度，规定在客户签订《定金合同》和《买卖合同》之前，必须进行产权调查并告知客户调查结果。从他律方面，可以近一步分离两个服务主体，规定一个法人主体不得同时经营房屋中介和金融中介业务，以避免利益冲突和捆绑销售。

链家金融的合规性

链家地产搭建的“链家理财”属于网络借贷的交易平台（P2P），因规模迅速扩大，其合规性（是否符合法律、法规、规范性文件规定）也倍受关注。

首先，主体方面，我国对金融机构准入实行严格的行政许可制度2，但在互联网金融领域，并不认为网络平台是金融机构，无须审批即可开展业务。因此链家地产虽没有《金融许可证》但仍是符合规定的经营主体。

其次，支付方面，根据链家地产发布的声明，链家理财的支付通道和账户托管服务，均由易智付科技（北京）有限公司（首信易支付）提供，而“首信易支付”已经取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》，在支付和资金托管上，链家地产仍是合规的。

然而，在业务方面，链家地产的合规性就要受到考验了。根据《关于促进互联网健康发展的指导意见》规定，个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务；个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。链家地产提供的“家多宝”产品，虽然是撮合投资人与借款人达成民间借贷合同，但由中融信担保公司向投资人提供担保，提供了增信服务，违反了《指导意见》的规定。链家地产“定期宝”产品，要求投资者投入资金达到一定期限，在该期限内委托链家地产自动循环购买“家多宝”散标，链家地产与“定期宝”投资者约定预期收益，期满不足预期收益者，由中融信担保公司向投资人担保支付，超过预期收益者，超过部分完全作为链家地产的管理费，该产品模式类似于银行吸储和放贷，亦违反了《指导意见》的规定。

首付贷的禁止与监管

“首付贷”项目编号为“家多宝1号/10号”，在链家地产提供的金融产品中占有重要的地位，链家地产前期所发布的项目均为“首付贷”。“首付贷”是指借款人需要筹集资金用于支付购房首付款，故将其另外一套房产抵押，借入首付款的借款项目。

“首付贷”的大量出现，可能增加银行贷款的系统风险。原因是，银行向购房人发放抵押贷款时对借款人还款能力的凭估，是建立在借款人有能力支付首付的前提下的。借款人通过网络平台建立的民间借贷关系不为银行所知，导致银行不能正确地评估借款人的还款能力，使坏账风险上升。这种借贷如果规模小还不至于对于银行的系统风险造成影响，但如借助网络平台大规模推开，则银行贷款的整体风险将上升。尤其在房价非理性上涨的市场形势下，“首付贷”容易成为套贷的工具，即利用阴阳合同虚假提高交易价格，再使用虚高价格下取得的贷款偿还“首付贷”。

但是，对“首付贷”交易简单禁止并无效果。因为借款方系用其另外一套房产抵押借入资金，如果禁止“首付贷”，这种交易非常容易变身成为“消费贷”、“周转贷”，但借款的用途仍然是支付首付款，所造成的影响也不会减弱。因此从监管上，只有要求网络平台将贷款数据共享给银行，才能带来彻底的规范，但此举这是否会损害互联网金融的活力，仍是一个值得研究的问题。

1 即北京中融信担保有限公司，北京链家房地产经纪有限公司全资子公司，经营范围含有经济合同担保（不含融资性担保）

2 中国人民银行《金融机构管理规定》第六条规定：中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。