资管争议仲裁解决的新趋势和新问题

2020年第12期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 2,444 次

一、我国资管业的总体形势

当下，中国金融业正面临“服务实体经济、防范金融风险、深化金融改革”三项艰巨任务。近期，人民银行发布了《中国金融稳定报告（2020）》（下称《报告》），对2019年以来我国金融体系的稳健性状况进行了全面评估。《报告》认为，人民银行会同相关部门坚决打好防范化解重大金融风险攻坚战，取得重要成果，其中特别提出，出台《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称《资管新规》）相关配套细则并推动平稳实施，影子银行无序发展得到有效治理。

目前，我国已形成由商业银行、商业银行理财子公司、信托公司、证券期货经营机构、金融资产投资公司、保险资产管理公司等金融机构组成的资产管理行业格局。《报告》显示，截至2019年末，金融机构存续资管产品募集资金余额79.4万亿元，净值型资管产品募集资金余额43.9万亿元，占全部资管产品的55.2%；资管产品来源于同业的资金同比减少5.4万亿元；资管产品直接配置到实体经济的资金余额37.1万亿元，占资管产品总资产的43%。

二、上海资管业的发展趋势

包括财富和资产管理在内的资产管理中心建设，是上海国际金融中心建设的重要内容和抓手，上海在资产管理中心建设方面已具有一定优势：

一是要素市场完备，为金融资产高效配置提供了良好平台。上海集聚了各类全国性金融要素市场，2020年1-10月金融市场交易额超过1,850万亿元。上交所上市公司总市值超过40万亿元。银行间债券市场托管规模全球第二，上海黄金交易所场内现货黄金交易量全球第一，上海期货交易所10多个期货品种交易量均居全球第一。

二是机构门类齐全，为各类资管业务开展打下了扎实基础。上海拥有持牌金融机构,1650家左右，其中外资金融机构占1/3；70余家国际知名资管机构参与上海市QFLP试点，近50家参与上海市QDLP试点；中国证券投资基金业协会备案的32家外商独资私募证券投资基金管理人（WFOE PFM）有29家落户上海。

三是金融科技领先，为资管行业转型升级提供了强劲动力。建行、中行、交行等国有商业银行，平安、太平等大型保险集团的金融科技子公司均已落户上海，支付宝、万象区块链等金融科技企业在国内领先。

四是区域经济富庶，为资管行业持续发展提供了广阔空间。2019年，长三角“三省一市”GDP合计23.7万亿元，占全国23.9%；全国财政收入排名前十的城市中，长三角地区占5个。

五是营商环境优良，为资管行业健康发展提供了坚实保障。上海在国内率先设立了金融法院，人民银行征信中心落户上海并建设全国统一的企业和个人信用信息基础数据库，上海金融从业人员超过47万人，金融已成为上海从业人员最多的一个行业。

三、对金融资管法律服务业发展的研判

（一）金融中心的建设离不开金融业的创新发展

以资管业务为例，这类业务通过交易结构设计，通过“资管产品”（信托计划、券商资管计划、基金子公司专户、银行理财计划、保险资管计划等），将“资金”（自有资金、理财资金、代销资金、同业资金、其他资金）和“底层资产”（标准化债权资产、非标准化债权资产、权益类资产等）进行了联通、叠加、衔接，加大了金融的覆盖面和普惠性。另外，这类金融交易不再局限于传统的营业厅模式，而是以电子网络为手段、以金融工程为技术，为各个层面的市场主体提供全天候、不间断、不受物理网点限制的金融产品和服务。同时，伴随着信息技术，全球性金融中心、地区性金融中心和大批离岸金融市场构成了广泛的金融网络，使各国的经济和金融活动紧密地联系在一起。因此，金融产品的结构化、金融机构的多元化和金融市场的国际化体现了金融业的创新发展，是金融中心城市建设的主要表现方式之一。

（二）金融中心的建设离不开法律风险的防控和有效的争议解决机制

在混业经营的新金融业态下，金融领域的创新产品层出不穷，在顺应市场需求的同时，有的创新模式已经突破了现有法律制度框架，法律滞后、监管缺失的问题开始显现，无形中增长了相关业务模式潜在的法律风险。2019年，上海法院受理的金融商事案件数量总体呈上升趋势，全市法院共受理一审金融商事案件192,559件，同比上升12.72%。可以预见，未来的金融纠纷将进一步呈现专业性、复杂性、前沿性、跨国性等特征。同时，由于金融市场日益增显的普惠性，每个纠纷的处理都不是纯粹的个案处理，而对市场具有普遍意义。因此，寻找一个可以适应新金融纠纷的特点，兼顾合理防范金融风险、鼓励市场良性有序发展，与增强行业国际竞争力，的现代争议解决机制，意义重大。

（三）仲裁在解决金融纠纷方面具有的优势

从纠纷解决机制的特点来看，仲裁特有的中立性、专家断案、保密性、规则灵活、裁决跨国可执行性等优势，非常适应金融纠纷的争议解决需要。国际实践表明，仲裁中心与金融中心往往存在联动发展效应。

过去三年，上海国际仲裁中心受理的金融仲裁案件数量、争议金额逐年攀升，共受理1,073起金融仲裁案件，约占受案总数的31.76%；争议金额共计234.57亿元，占争议金额总数的35.68%。至2020年11月，受理案件中涉及基金的74件，涉及资产管理的147件，涉及信托的11件，涉及投资管理114件。

可以说，当下是金融行业树立合规意识的好时机，是立法部门完善金融法律法规的好时机，也是司法机关、仲裁机构推动金融争议解决实践的好时机。

四、《民法典》下资管纠纷的新问题

对于各行各业而言，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）的出台虽然根本在于对原有我国民事法律体系的整合，但其中部分实质变动的内容仍昭示了新的机遇和挑战，其所体现的内容不仅在于对我国已有民法体系的重塑，更在于对当前经济社会快速发展过程中出现的新事物、新常态的规范理解和适用。从上海国际仲裁中心受理的案件来看，纠纷已经涉及资管产品“募、投、管、退”的四个阶段。对这些纠纷的处理，已经体现了一些仲裁与诉讼的不同之处。在《民法典》即将实施的背景下，结合相关案例和《民法典》的新规定，对未来资管纠纷仲裁案件的新问题作一些分析和展望。

（一）格式条款与销售适当性

“募”，主要指资产管理产品的资金募集阶段，该阶段中，管理人的核心义务在于对于投资者身份和资金来源的识别。通常而言，重点在于投资者需满足监管规定的合格投资者的标准，以及其常规模式下投资者应以其自有资金投资资产管理产品。《民法典》合同编第四百九十六至四百九十八条涉及格式条款的相关内容可能成为管理人的“阿喀琉斯之踵”。考虑到产品合同通常均系由管理人单方出具的模板合同，通常不存在与投资者磋商的过程，投资者也不享有修改权利。因此，作为占主导一方的管理人，此种情况下有必要对合同中格式条款尽到必要的提示和说明义务，这既是资产管理产品管理人在业务开展时履行审慎适当的管理职责的评判标准，也是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确的卖方机构应履行的适当性义务。具体到资管产品包括：有关免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款；有关信托目的、尽职调查、投资决策权、调整权、预警平仓、投资风险和损失以及提示、投资过程中的重要义务、投资的领域和比例、延期或者提前终止、清算、分配、账户等，文本整体性，以及项目特殊风险和交易结构，根据具体项目要求对投资者的信托利益和风险认识、风险承担有影响的条款。

案例1：交易创新与披露义务

2013年6月，第一被申请人A资产管理公司作为委托人，B信托公司作为受托人，双方签署《单一资金信托合同》，约定将信托资金用于向C公司名下的产业园项目建设发放贷款，B信托公司以管理、运用或处分信托财产形成的收入作为信托利益的来源，为A公司谋求信托财产的长期稳定增值。

2013年7月，A资产管理公司作为委托人，D信托公司作为受托人，双方签订《单一资金信托合同》，约定A资产管理公司将资金委托给D信托公司，以D信托公司名义将信托资金定向投资B信托公司发起设立的C公司产业园项目贷款单一资金信托。同日，D信托公司作为委托人、B信托公司作为受托人，双方签订《单一资金信托合同》，约定将信托资金用于向C公司名下的产业园项目建设发放贷款。

2013年7月19日，申请人甲作为资产委托人、A资产管理公司作为资产管理人、第二被申请人E银行股份有限公司作为托管人，三方签订了载有提交SHIAC仲裁解决争议的仲裁条款的《资产管理合同》，约定甲参与专项资产管理计划，委托财产定向投资于B信托公司的单一资金信托计划，用于C公司产业园园区建设、大型设备调试和测试费用及开园前的广告支出等。合同预计的投资期限为24个月，甲认购了人民币100万元的委托资金，对应合同约定的预期年化投资收益率为10.8%。

2013年7月23日，甲通过银行向A资产管理公司划款人民币100万元，认购了《资产管理合同》项下的委托资金。

2013年7月31日，A资产管理公司将系争《资产管理合同》报中国证监会备案。

2013年8月1日，A资产管理公司通过E银行向D信托公司划款，用于支付其与D信托公司《单一资金信托合同》项下的投资款。同日，D信托公司通过银行向B信托公司信托资金专户划款，用于支付其与B信托公司《单一资金信托合同》项下的投资款。

此后，C公司的产业园项目出现资金风险，A资产管理公司向B信托公司、D信托公司多次发函，要求两家公司采取法律行动，保证信托财产的安全。在此期间，A资产管理公司在其网站上披露了资产管理计划的情况、项目风险情况和处理进展。

2014年10月，A资产管理公司通过E银行向甲划款人民币108,316.67元，用于支付该专项资金管理计划下的第一年利息。

甲认为：与A资产管理公司实际签约的主体为D信托公司而非《资产管理合同》约定的B信托公司，委托财产实际投资于D信托公司设立的单一信托计划。A资产管理公司冒用“B信托公司”的名义销售资管产品，欺骗申请人，擅自挪用资管财产，将资金直接支付给了D信托公司的专用账户而非B信托公司的专用账户，违反了《资产管理合同》的约定。

争议焦点：A公司是否存在隐瞒资产管理计划真实运作方式、作出虚假承诺的方式来诱使申请人作出错误的意思表示？

仲裁庭意见：

1. 虽然A资产管理公司在与甲签订《资产管理合同》时已经与D信托公司签订《单一资金信托合同》，且未有证据显示其当时就将这一情况向甲进行了披露，但《资产管理合同》中对投资标的仅约定为“本计划最终将投资于B信托公司C集团单一资金信托计划”，合同本身并未就资产管理计划的具体投资途径和交易结构进行明确的约定，也未要求A资产管理公司必须向投资人进行披露。

2. 从A资产管理公司和D信托公司、D信托公司与B信托公司之间签订的两份《单一资金信托合同》的内容来看，A资产管理公司与D信托公司签订的合同目的仍然在于履行《资产管理合同》的约定，将资金投入“B信托公司C集团单一资金信托计划”，而非挪作他用。

3. 《资产管理合同》项下投资款虽系通过D信托公司转投，但最终仍用于投资“B信托公司C集团单一资金信托计划”，在此情况下，D信托公司的介入本身并未改变《资产管理合同》的合同目的，也未因此增加该信托项目的风险；甲关注的是资金是否按照合同约定投入B信托公司，这是甲与A资产管理公司订立合同的最真实意思表示，而这与交易结构中是否存在D信托公司并无必然关系。

案例2：仲裁条款的特殊性

在“（2020）沪74民终832号案”中，原告认为：作为格式条款提供方的A资管公司未尽到提醒和解释的义务，故合同中的仲裁条款不对其发生效力。

上海金融法院认为：案涉基金合同虽属于格式合同，但本案双方争议的仲裁条款在性质上并不属于《中华人民共和国合同法》第三十九条所规定的免除或限制格式条款提供一方责任的条款，因此，该仲裁条款并不属于法律所规定的必须进行明确说明的条款。并且，案涉基金合同中已经对仲裁条款进行了加粗处理，A资管公司作为条款提供方，已向合同相对方进行了提示阅读。

以上案例表明，一方面，考虑到资产管理产品在募集层面通常面临众多投资者，因此管理人在与投资者签署任何法律文本时，都应秉持严谨审慎的态度，同时在条款的设计安排上，应尽量公平合理，并向投资者明确阐述、释明相应条款的含义及所面临的风险问题。另一方面，许多资产管理计划出于分散交易风险和降低交易成本的考虑，在设计产品时会进行商业上的一些创新交易和商业安排，在不违反法律、法规的效力性强制性规定的情况下，这种安排在原则上应当得到法律的尊重，也不属于应当完全向投资者进行事先披露的范围。上述案例中，仲裁庭认为在《资产管理合同》本身并未就资产管理计划的具体投资途径和交易结构进行明确约定，也并未要求资产管理人必须向委托人披露二级通道的交易架构；如果资产管理人与其引入的通道方之间签订的合同目的、资金投入流向和具体履行等情况并不违反投资人与其签订的资产管理合同的真实意思表示和实质交易，则即使资产管理人并未在资产管理合同中完整披露整个交易结构，也不会构成隐瞒、欺诈和不实披露。因此，如何进一步做好投资者适当性保护与资管业务创新发展之间的平衡，是对裁判者裁判智慧的考验。

（二）勤勉尽责义务与投资损失之间的因果关系

“管”，主要指资产管理产品在成功发行运作后，作为管理人依据法律法规和资产管理合同的要求，对产品的运作进行的持续管理的职责，通常操作中也会称为中后期管理或过程管理。对于管理人管理的基本原则，《资管新规》中的表述简单明了的表述为“勤勉尽责”；而对于勤勉尽责的边界，一直以来都是资产管理行业所关注的核心问题，尤其在部分产品存在逾期兑付时，管理人勤勉尽责的问题会被投资者所集中关注并作为提起主张的重点。

现代金融是受监管的金融，金融产品是民事权利义务的合同表现形式，其不仅具有民商事特点，而且具备行政监管特征，资管产品更是如此。我国未有统一的信托业法典，对资管关系的监管规范构成一个相对松散的、分业监管为导向的法律渊源，包括《证券法》《证券投资基金法》《银行业监管法》《保险法》《资管新规》，相关行政法规以及监管部门制定一些列监管规范、行业自律组织规范等。这些具有行政管理性质的规范与《民法典》其实存在很多衔接。这些衔接点的共同基础是，无论《信托法》还是《民法典》都规定了民事（信托）行为的合法性原则，其主要表现形式是《民法典》的诚实信用原则与信托法下的信义义务之间的衔接。

案例3：管理人信义义务和合同义务的边界

2015年11月，投资人乙与F资产管理公司、G银行签订《基金合同》，约定该基金以投资国内上市公司定向增发的股票为主，主要投资于H银行托管、I基金管理公司发行的J资产管理计划。

《基金合同》同时约定，该基金的投资策略为：

1. 定向增发（向特定投资者非公开发行股票）；

2. 股指期货：管理人在积极参与风险较低的定向增发项目的同时，将根据对股票市场系统的风险状况的判断，利用股指期货进行套期保值操作。……在实施套期保值操作时，将以“贝塔对冲策略”为主。

《基金合同》还约定了F资产管理公司应当“以诚实信用、勤勉尽职的原则管理和运用基金财产”。

F资产管理公司此后按照约定对投资人乙的适当性进行了审查、进行了风险揭示，乙也向F资产管理公司支付了100万元投资款，F资产管理公司也将资金全部转入H银行托管的J资产管理计划资金账户。在基金运行过程中，F资产管理公司并未进行股指期货操作，但在向投资人进行的定期报告中，F资产管理公司均对未进行股指期货操作的情况进行了说明。此后，涉争基金到期清算，乙获得的分配款仅为12万元。

乙认为：F资产管理公司未按《基金合同》约定的“贝塔对冲策略”对投资风险进行控制，违反了勤勉尽职义务，构成违约。

争议焦点：是否严格按照投资策略进行投资，是属于投资人的专业判断还是必须履行的合同义务？未按照投资策略进行投资，是否与投资人的损失之间存有因果关系？

仲裁庭意见：

1. 对于管理人F资产管理公司而言，其合同义务是严格按照约定将投资人的投资款用于约定的投资标的，而根据基金运作的具体情况适用对应的投资策略，则属于基金管理人的专业范畴。作为专业投资机构，只要不违反《基金合同》的约定和相关法律法规规定，管理人有权根据市场状况决定是否开立股指期货交易账户及何时进行股指期货合约交易，即便是委托人也无权进行干预。

2. F资产管理公司在实际运作系争基金时也并非没有考虑过使用股指期货的对冲策略，但最终其决定使用该等策略与否，依赖于F资产管理公司基于自身专业所作出的判断，以及根据基金运作实际情况客观上能否适用；因随着基金运作的发展，资金基本投向定向增发股票，并未购买股指期货合约，因此客观上也无法适用“贝塔对冲策略”进行调整，但这并不影响F资产管理公司按照《基金合同》的约定，将资金投向J资产管理计划。

3. 资产管理计划的投资运作确实出现了亏损，但根据案件材料，该损失源于资产管理计划的固有风险，属于《资产管理合同》约定范围的投资亏损，与管理人未进行股指期货交易操作没有因果关系。

在审理受托人违反信托文件管理信托事务的纠纷案件中，仲裁庭一般会审慎地对受托人行为和信托文件约定条款进行比较，首先判断其是否存在违约行为，然后会细致分析信托财产损失与其违约行为之间的因果关系，并在认定其赔偿责任时将行为与后果相对应，作出赔偿比例或金额的判断。同时，仲裁庭也会特别关注，违约行为与管理人的专业性（或者说行业自律要求的“卖手尽责”）之间应当划清界限，并不完全等同，不能过于笼统地且扩大化地理解“勤勉尽责”义务。

（三）对资管纠纷仲裁审裁思路的展望

在我国，国家对于金融投资市场的宏观监管政策的变化，有时也会直接影响到法律的修订、实施和审裁的取向。有时，商事裁判的标准相对是可以做到随着宏观经济政策的不时变化而相应变化和协调的，这就需要裁判者不仅具有良好的法律素养，还需要对市场的充分理解，进而才能保证裁判的结果对市场有正确的引导和有序的发展。在这一方面，选择有行业知识背景的专业人士通过仲裁的方式来解决金融纠纷，确实有助于保障纠纷的裁判是基于对交易的充分理解而形成的。与此同时，上海金融法院成立后，更多来自金融审判第一线的法官已经参与到金融纠纷案件的审理，相信上海金融案件司法裁判的整体水平和质量会愈发提高。以此为出发，对未来资管纠纷的审裁可以做如下几方面的展望：第一，裁判者要正确定性交易；第二，对诉求进行准确定量分析；第三，充分考虑合规因素；第四，准确把握纠纷主体在涉案交易中的角色定位；第五，考虑交易主体各自行为的妥当性；第六，查明损失产生的直接原因；第七，尊重市场惯例、鼓励创新、保护诚信。