境外直接投资ODI的审查要点及投资界限

2021年第08期    作者:林菡 魏捷    阅读 6,445 次

在市场全球化的大背景下，境内投资者不再满足于单一的境内投资，而放眼境外市场，境内企业对境外直接投资的审核和监管问题成为业界关注的重点话题之一。关于境外投资的限制、资金出境中的几个重要关注点，各监管机关分别通过《企业境外投资管理办法》《境外投资管理办法》及《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等规定，明确了在境外直接投资核准和备案过程中的审查要点。此外，国家发展改革委等多部门多次针对当前对外投资形势发文强调对外投资中存在的风险隐患。投资者有必要关注资金出境的雷区，避免在境外直接投资的实操过程中，踩到违规转移境内资本的红线。

一、境外直接投资的监管部门

境外直接投资（Outbound Direct Investment，以下简称“ODI”），系指国内企业、团体在经过相关部门的核准后，直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

根据现有法律法规及政策的规定，境内非国有企业进行海外直接投资或并购交易的，需获得：（1）发改部门——境外投资项目的核准或备案；（2）商务部门——境外投资行为的核准或备案；（3）外管部门——外汇登记及资金汇出的审批。

其中，发改部门与商务部门的核准或备案为平行关系，由境内企业分别根据拟出境的资金投资背景向监管部门申请，无先后顺序。而属于核准、备案管理范围的投资项目，投资主体在取得有效核准文件或备案通知书之前，外汇管理、海关等有关部门不予办理相关手续，金融机构不予办理相关资金结算和融资业务，这就意味着通过发改部门和商务部门的核准或备案程序为外汇登记、资金汇出的前置条件。

二、境外投资项目实行“核准”或“备案”管理标准

发改部门、商务部门针对企业境外投资项目的审核包括“核准类”及“备案类”两种管理方式，涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。

敏感国家和地区是指：

（1）与我国未建交的国家和地区；

（2）发生战争、内乱的国家和地区；

（3）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；

（4）其他敏感国家和地区。

各监管部门对于敏感行业的标准稍有出入，具体如表一。

需要说明的是，敏感国家和地区、敏感行业并非完全禁止投资，而是需要发改委和商务部进行审查核准。国务院针对境外投资方向提出了指导意见，明确将境外投资项目分成了鼓励开展、限制开展和禁止开展三类情况，通过“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向。

根据《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》，“鼓励发展+负面清单”简要整合如表二。就发改部门目前的审核口径，监管部门在实际审核申请材料的过程中，对于鼓励类投资项目并无程序上的“绿色通道”，还是以投资项目是否涉及敏感国家和地区、敏感行业作为实行核准或备案管理的标准。但是，限制类投资项目一般涉及敏感行业投资，需要走核准流程且审核周期长、难度大。在境外投资方向尚未确定的情况下，建议投资主体尽量着眼于“鼓励类”投资项目，以降低投资项目不能落地的风险。

三、股权投资基金或投资平台是否敏感的判断标准

如上表，《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》明确将“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”列为限制开展的境外投资项目。针对“无具体实业项目”的认定问题，目前，发改部门一般的判断标准为该股权投资基金或投资平台是否对应有具体的底层资产，监管机关将根据项目背景情况，包括尽职调查报告、审计报告、可行性研究报告、对外谈判记录、投资决策说明等材料综合考量项目是否属于敏感行业。因此，如拟在境外设立股权投资基金或投资平台，建议针对项目底层资产提供更为详尽的背景材料，以证明其真实性。

需要说明的是，即使股权投资基金或投资平台已证明拥有具体实业项目，也并不直接等于投资项目可以走备案流程。在通过投资平台间接投资这种类型的投资项目上，监管部门的审核重点将穿透到投资资金最终目的地，即基金最终投向的标的项目上。也就是说，投资项目是实行核准还是备案管理，最终取决于其底层资产是否属于敏感行业。

四、谨慎选择标的资产，避免被认定“虚假对外投资”

发改委、商务部、人民银行、外管局四部门就当前对外投资形势下加强对外投资监管答记者问中提到，监管部门将密切关注在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患。

外管局披露，在实际操作中，以下境外投资行为通常被认定为“异常情况”：

1.为实现境内资产迅速对外转移出境，部分投资人设立一个“空壳公司”作为投资主体专门进行境外投资，在境内无任何其他经营活动，造成成立不足数月的企业在无任何实体经营的情况下开展境外投资活动的现象。该投资主体在资金顺利出境后可能通过减持或其他手段退出投资项目，达到“快设快出”的目的，致使投资主体的设立成为境外投资流程中的工具。

2.“母小子大”，即：部分企业在境外的实际投资规模远大于投资主体——境内母公司的注册资本，母公司财务报表反映的经营状况难以支撑其在境外投资的子公司。因此，在项目实操以及ODI核准或备案申报过程中，建议关注：备案表中披露的投资主体注册资本金、审计报告所载资产总额等财务数据与拟投境外目的地企业的经营规模的匹配度。

3.部分企业的实际境外投资项目与其境内母公司的主营业务相去甚远，不存在任何相关性。

4.部分企业投资人民币的来源异常，涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营。这个问题也作为发改部门、商务部门核准或备案时要考察的重点问题。为提高项目落地可能性，建议重点关注：证明投资资金来源真实合规的支持性文件，比如通过提供银行存款证明、审计报告、资产评估报告、银行出具的含融资金额的意向书（涉及银行融资的）等，尽量证明投资资金的真实来源。当然，各项证明材料如何组合和优化，尚需根据投资者可披露的财产信息和拟投项目的具体资金需求进行个案论证。

同时，外管局配套发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》，明确针对投资异常情况，外管局将配合境外投资相关管理部门进行真实性、合规性审核，打击虚假对外投资行为。境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，除相关审核材料外，还应向银行说明投资资金来源与资金用途（使用计划）情况，提供董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。

如在境外投资项目中涉嫌洗钱、虚假投资等违法违规行为，除投资主体应承担法律责任外，相关投资决策人员亦将纳入境外投资违法违规行为记录，构成犯罪的，依法追究刑事责任。需要说明的是，纳入境外投资违法违规行为记录将直接影响后期所投其他项目的核准或备案完成的可能性，因此，证明材料提供方式需要谨慎为之。综上，境外投资这块“大蛋糕”，从投资主体确定、拟投项目范围遴选、交易架构设计到资金出境、投后管理等各个环节，都存在一定的风险隐患，而投资者合规操作始终是最重要的“壁垒”。

林菡

上海融孚律师事务所合伙人，第四届浦东新区律师青年联合会理事、第二届浦东新区女律师联谊会理事，上海市金融消费纠纷调解委员会人民调解员业务方向：跨境投融资、公司与商事、资本市场与证券

魏捷

上海融孚律师事务所律师  

业务方向：跨境投融资、公司与商事、资本市场与证券