不一样的法律顾问： 新时代下的政府法律顾问

2019年第05期    作者:文│金缨 薛昕怿    阅读 5,555 次

三十年前《中华人民共和国行政诉讼法》颁布，预示着“民告官”制度的依法确立，从而改变了传统的官民纠纷解决思维，促使行政相对人通过诉讼主张自己的权益，引导当事人解决在法律的规则下与政府之间的争议。同时，也对行政机关也提出了前所未有的挑战。随着行政诉讼受案范围不断拓宽，如何面对层出不穷的案件？如何合规完成证据的举证来证明行政行为合法性？如何将《行政诉讼法》中对行政机关提出的证据合法性要求融入日常行政执法过程中？这些问题让行政机关越来越觉得需要有专业的法律人士作为外聘伙伴，为政府应诉、决策以及相关工作提供法律帮助。

政府法律顾问制度是依法行政下的必然产物，也是依法治国大局的基本要求。习总书记将政府法律顾问制度建立作为一项集聚人才的工作，他指出：“治国理政，必须善于集中各方面智慧、凝聚最广泛力量，广泛听取法律理论界和实务界的意见并使之制度化就是落实‘决策咨询制度’，为政府依法决策、提升法治思维提供参谋服务，为政府深化改革、提高治理能力提供动力支持 。”越来越多在行政法业务领域具有专长的律师被遴选成为政府法律顾问，无论是对于政府还是对于律师而言都是十分有益的，一方面表明政府提升依法行政能力的信心和决心，另一方面也说明律师对推进政府依法行政抱有饱满的热情。

律师如何对政府的行政行为进行“顾”和“问”？是否能将企业法律顾问的业务模式直接嫁接给政府法律顾问呢？律师如何才能做好政府法律顾问工作？作为有着丰富行政诉讼被告代理人出庭经验、担任政府法律顾问二十年的律师团队，我们在此分享一些理解和感悟。

政府法律顾问出庭应诉，展现了尊重司法、亲和待人、执法规范的政府机关公众形象。

作为行政机关（被告）的代理人，出庭应诉是每个政府法律顾问的工作职责。自2014年修订行诉法后，行政诉讼案件受理范围进一步扩大，人民群众的维权意识增长，许多潜在的行政纠纷以诉讼形式“兜底”到法院解决，很多地方出现案件数量井喷现象。律师协助行政机关完成法定的举证责任，这自不必多说，但是否就局限于此呢？

在行政诉讼中，律师作为行政机关的代理人，从某种意义上也代表着政府。也许在其他类型的案件中，律师希望通过强硬的态度和咄咄逼人的语气作为一种庭审技巧给对方予以压迫感，但作为行政机关的代理人则应尽量避免形成这样的形象。行政诉讼对行政相对人而言是解决行政争议、保护自身合法权益的救济渠道，对行政机关而言是检验依法行政，履行接受社会监督的义务。在行政诉讼中，很多老百姓寄希望于通过庭审这样一个公开的平台表达自己对政府依法行政的意见或想法，尽管有时老百姓对法律条款或法治理念存在误解，但律师都应耐心听取并向行政机关传达，同时协助法庭对当事人做好相应的法律释明。

作为长期从事征收行政案件的代理人，我们深切感到，相对人把法庭当作在征收过程中遭遇不公平待遇发表不满的地方，他们有宣泄，有投诉，也有误解。因此，作为代理人，我们在法庭上尽量将征收的意义，尤其是旧城区改建在老城厢的迫切、旧城区居民如何经过第一轮征询需达到90%的同意率、第二轮征询需达到85%以上的签约率，征收决定才可以执行的基本原则向行政相对人、旁听席上关注征收的旁听人解读。同时也根据相对人家庭的具体情况将该户的征收方案予以解释，以便相对人对征收方案以及相关政策法规有进一步的了解，这不仅是对相对人的尊重，同时也让旁听席上的居民得到一次接受普法宣传的机会。有些居民第二次第三次来旁听的时候会对每次的开庭进行评价，庭后还会跟我讨论，这种平和的氛围营造对后续的矛盾实质性解决奠定了良好的协商基础。

行政诉讼的法庭不是展现行政任性、行政骄横的场所，律师作为行政机关的代理人，不仅要有理有节依法依规表达对于争议本身的法律意见，更要将依法行政、执法为民的法治理念通过自己的言行一起传递给行政相对人，传递给旁听人。

政府法律顾问须有独立的价值判断和担当。

“协助规避法律风险”可能是任何单位的法律顾问都会被要求的服务范围。在实践过程中，可能会被要求如何在行政行为可能存在违法的情况下避免行政诉讼败诉或者规避上级部门的追责。由此可见，行政机关在某些领域因为某种原因还存在与法治思维与法治方式新常态不相适应的地方。

这就涉及到一个关键的问题，当发现行政行为存在涉嫌违政的情况下，政府法律顾问应当怎么办？“规避法律风险”是指“就算政府做错了，也要说政府没错”甚至“强词夺理”去论证一个违法行政行为的“合法性”吗？答案显然为“不是”！律师作为政府法律顾问，应当具有法律底线意识并具有独立的价值判断。政府法律顾问的价值绝不体现为将一个违法行政行为“辩”为合法，而是发现错误并解决错误，避免错误再次发生。通过政府法律顾问对依法行政的制度与内涵的理解，结合政府行政执法过程中的具体情况，协助政府从制度层面进一步规范执法活动。如何既满足依法行政的基本要求，又保障政府对于行政效率的需要，同时使执法过程人性化、可操作化，这是每个政府法律顾问的永恒课题和不懈追求。

我们团队始终有一个观点：政府和人民群众不是对立的关系，政府依照法定职权为人民群众提供公共服务，进行公共管理，承担公共责任。政府依法依规执行公权力就是对人民群众权益最好的保障，而行政诉讼就是人民群众通过司法途径来检验公权力行使的合法性和合规性，同时也是人民群众解决自身实质性诉求的平台，通过多元化调处机制达到公共管理秩序的和谐。

政府法律顾问要做好坚强后盾，更要做好探路先锋。

随着依法行政理念的不断完善，政府法律顾问已经参与到政府行政管理的方方面面。政府法律顾问不能将自己的定位局限于事后介入的“救火队员”，更要做一个优秀的“探路者”。政府在开展新形势下地区治理的过程中将碰到层出不穷的“新问题”，在现有法律法规都没有涉及或者不足以涵盖的情况下，如何帮助政府在合法合规的框架下作出决策是政府法律顾问业务能力的一大考验。

根据《物业管理条例》和《上海市住宅物业管理规定》，对业主大会、业委会的组建和日常运作，街道办事处有责任与权力进行指导与监督；但由于街道无法及时全面掌握业委会工作情况，有的业委会拒绝甚至排斥街道的指导与监督。而更多的业委会不知道如何召开业主大会，有的业委会认为“守住维修资金不用就是好当家”，而物业公司则处于无人监管、业主诉求无人响应的状态，这都说明法律实施出现了瓶颈。

2017年我们律师团队通过梳理相关法律法规与实际运作相结合，在黄浦区半淞园路街道推出上海首个业委会法治评估体系，为业委会工作提出一套规范要求，清晰明了地告诉业委会应该做什么与怎么做。这套评估指标体系包括业委会换届改选与变更规范、业主大会规范、专项维修资金与公共收益使用管理规范、物业选聘及监督规范等6大基本项。我们律师团队配合半淞园路街道办事处以开展业委会法治评估体系为抓手，通过科学设定评估体系标准，指导监督业委会依法依规运行，着力解决业委会“不作为”“乱作为”“难作为”等问题，努力推进业委会规范化运作，构建业委会法治评估体系能够进一步发展优化社会治理结构，预防和化解社会矛盾，推动公众参与社会治理，提高业委会科学民主化的运作水平，促进基层民主法治建设。2018年10月我们律师团队参与调研的半淞园路街道“业委会法治评估体系的研究与实践”项目荣获第五届“中国法治政府奖”，这是该奖项设立以来首个街镇级政府获奖。

近期我们律师团队在参与的一个老旧公房小区自治管理项目时大胆提出，依照宪法、公司法，借鉴公司治理体系，结合公房管理的特点，在公房小区中创新设立一种“类业委会”的民主自治机制。公房小区基于其房屋权属特征和历史原因，在自治管理方面长期存在制度空白。居民的自治呼声不断，法律制度缺失，政府如何履行指导社会自治工作开展的职责？我们通过多轮论证，组建了一套以居民区党组织为核心，以公房管理单位为主导，以居民为主体，由物业服务企业、政府相关职能部门等共同参与的社会治理架构。

有政府法制部门领导提出：政府眼中优秀的法律顾问不仅能告诉政府某件事是否可行，更要能为政府指出相应的操作路径和可替代的解决方案。这就要求政府法律顾问在碰到新问题时不做处处附和的“花瓶”，也不做事事反对的“拦路虎”，要充分了解当地群众对政府的感受以及希望解决的实际问题，开拓创新，做政府真正信得过、用得上的顾问。

政府法律顾问不仅是法律服务的提供者，更是情怀的代名词。

在有些人眼里，政府法律顾问可能有不同的“光环”，但并不是每个律师都适合担任政府法律顾问。政府法律顾问工作内容多、涉及面广、压力大，情怀不能当饭吃，但从事政府法治工作，没点情怀还真不行。无论为哪级政府机关服务，无论从事哪块行政管理领域，不变的是一份家国情怀。

律师的职责之一在于维护当事人的合法权益。律师作为政府法律顾问，维护的不仅仅是某个机关法人的权益，更是这个政府背后无数百姓所享有的社会公益，所以一定要有大局意识和全局观。律师在企业法律服务中所代理的企业也许与日常生活不产生交集，可在为政府提供法律服务的过程中参与审核的每一份规范性文件、每一项决策都可能直接对无数群众的生活产生关系。政府法律顾问在工作中兢兢业业地守护每个百姓的利益，守护依法治国的梦想，守护生活在这片土地上的人的美好未来。

《行政诉讼法》实施三十年，我们团队有幸参与、见证了政府法律顾问制度从无到有、从有到精、从精到全的发展过程，而做好政府法律顾问的重要性不亚于担任人大代表、政协委员参政议政。从某种程度而言，政府法律顾问更接近执政，且帮助执政合法合规。我们期待在下一个三十年中，更多有志律师能加入到政府法律顾问的队伍，为国家的法治进步贡献自己的力量。

金缨

上海市金源方程律师事务所主任，上海市女律师联谊会副会长，上海律协行政法业务研究委员会副主任，上海市第十五届人大代表。

业务方向:行政诉讼（政府法律顾问）、民商事诉讼、社会治理城市更新法律服务。  

薛昕怿

上海市金源方程律师事务所律师。 

业务方向：行政诉讼、民商事诉讼、城市更新法律服务。