私募基金合规化进程启幕 金融律师九万里风鹏正举

2016年第04期    作者:马晨光    阅读 6,915 次

上海市协力律师事务所主任，上海市律师协会基金业务研究委员会主任，上海市浦东新区人大代表。业务方向为金融、公司并购、公司治理等

2009年是我国私募投资基金行业的大发展“元年”。其时，凭借在组织形式和管理体制方面的独特优势，有限合伙制初入私募股权投资基金领域，即得到广泛的推崇和适用，为私募基金行业开疆扩土、高歌猛进提供了制度上的便利，由此刺激私募基金大繁荣，大大满足了我国巨量民间资本迫切的投资需求。

私募基金的迅猛发展的另一面，是金融监管的犹豫和混乱。近年来，我国正尝试各金融机构从分业经营向混业经营转变，而由于我国金融监管体制实行分业监管，各个监管部门对私募投资基金业务的立法处于分置状态，这种多头监管体制在一定程度上导致了国内目前私募基金管理行业的混乱状态，私募基金的监管经历了从各地金融办、证监、行业自治的过程。宏观看来，中国金融行业进入发展快车道，各商业性金融领域的业务边界逐渐模糊，混业经营的必要性逐渐凸显，在分业经营的监管思路下形成的资质壁垒也逐渐下降，对通道业务的打击逐渐显现，同时，各金融机构开始寻找自身真正的独特性及核心竞争力；考虑到提升经营效率的需要、市场新环境下分业监管机制的不适应性、以及建立混业监管的大金融机制的市场呼声，中央已经将金融监管体制的变革提上议程。

参考欧美等成熟市场的实践经验，金融领域从分业监管到混业监管的过渡，对于私募投资基金行业，意味着形成以行业协会（基金业协会）自律监管为主、单一政府监管机构（证监会）为辅的新体系。这种监管体制有利于提高监管的公平和效率，同时保证行业运转的灵活性，进一步激发私募投资基金领域的发展活力。

行业乱象频出，敲响监管警钟

单如上文所言，由于行业本身和外部监管两方面的原因，在私募基金行业快速发展的同时，各种问题和风险愈演愈烈，甚至整个行业陷入“一放就乱、一管就死”的怪圈。例如，有些机构利用私募基金管理人登记身份证明，故意夸大歪曲宣传，误导投资者以达到非法自我增信目的；还有的利用私募基金在社会上的神秘感，以“私募基金”之名行P2P、民间借贷、担保等非私募基金管理业务之实，甚至从事非法集资等违法犯罪活动。这些行为严重损害了投资者和行业整体的利益。再者，分业监管状态下，受监管严格的金融主体往往把目光投向通道业务，由此滋生出为数不少以通道业务为主的私募基金公司。这种短视的姿态与金融创新的大流南辕北辙，通道基金公司难以在此类业务上看到未来。

过去的2015年是私募投资基金野蛮生长的一年，也是这个行业真正经受市场冰火洗礼和淬炼的一年。2015年11月1日，私募基金行业曾经的风云人物徐翔因涉嫌通过非法手段获取股市内幕信息，从事内幕交易、操纵股票交易价格被查，昔日业内传奇泽熙资本折戟沉沙。2015年11月23日，基金业协会首次公布12家失联（异常）机构，而这份失联名单至今仍在不断续写。2015年12月25日，证监会通过新闻发布会证实，考虑到已挂牌新三板私募基金管理机构频繁融资的金额和投向引起了社会的广泛质疑，决定叫停私募股权投资机构挂牌新三板。2016年1月，北京、天津、成都、深圳等多地在一定程度上、甚至是实质性地暂停了私募管理人及私募基金相关企业名称及经营范围的商事登记注册。

毫无疑问，私募投资基金行业已经群魔乱舞、乱象频出，加强行业有效监管势在必行。2016年2月始，基金业协会在短短几天内接连发布多个重磅文件，从《私募投资基金管理人内部控制指引》到《私募投资基金信息披露管理办法》和激起业内大讨论的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，无不体现出基金业协会对私募基金合规工作的强烈重视。可以预见，上述文件的出台将终结私募基金的“野蛮时代”。

引入律所服务，助力行业自治

随着私募基金行业募集资金的迅猛增加、行业规模日渐扩大和社会影响不断突出，加强对其监管势在必行。如何提高监管的质量和效率、降低行业和投资者风险，是基金业协会面临的重要课题。

截至2016年2月末，据基金业协会官方网站公示的信息，已登记的私募投资基金管理人达26072家，其中8950家为最近一年内的新增机构，机构数量的年度增幅达52%。与此同时，基金业协会作为一个行业自律组织，本身在人力物力成本、执法权限和力度上受客观因素限制，面对基数庞大、增速惊人的私募基金管理机构，仅凭协会一力应对来自全国各地基金管理机构的新申请登记和后续审查，难免独木难支，不易保障评估结果的真实、准确和高效。

引入律师事务所这一独立、高效、合规性强的中介服务机构进行尽职调查，增加提交法律意见书的要求，无疑将显著提高申请机构违规登记行为的成本，由此更好地保证提交申请信息的质量与合规性，分担协会的监管压力，使审核评估工作如虎添翼。

机遇挑战并存，律师审慎面对

在基金业协会吹响号角的行业有序化进程中，基金律师们被赋予进行实质性审查的使命，不得不说这是专业法律服务在市场化经济这局大棋中的一轮进击，给了金融律师行业一份“新年大礼”。但在欢喜接纳这份大礼的同时，我们尤须谨记，出具这份《法律意见书》，意味着在这个急需拨乱反正的市场中，律师和事务所不仅仅是协助客户完成自查与自我完善、涉及和执行整改、督促客户后续规范经营，更是在私募投资基金行业的合规化发展大局上扮演举足轻重的监督者角色，助力基金业协会扩大监管范围、提升监管效率、推进私募基金行业的积极正向发展。

作为提供第三方法律服务的律师行业、每一家律所、每一位专业律师，承担着行业责任、律所责任和专业责任，相信每一个有责任心的律师都不会用自己的声誉去背书风险，除了律师们无价的执业信誉，出具这份意见书本身在技术层面的难度也不容小觑。且不论万千家基金管理人从规模到性质千姿百态、大殊大异，不可能套用现成制度文本，也不论实质审查工作量巨大、无法只单纯审查机构负责人打印盖章的文件材料；单就基金业协会对这份《法律意见书》提出的基本要求本身，已经深藏沟壑，甚至可能已经超出了律师作为法律工作者的知识维度和执业范畴。

从基金业协会近期发布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》来看，一份《私募基金管理人登记法律意见书》至少包含十三项内容，涉及申请机构的登记信息和经营情况、公司治理情况、以及风险和内控管理制度等多个方面。

其一，经营情况方面，包含对申请机构运营现状的考查、专业化经营的判断和业务外包的合法合规性评析。其中涉及分辨私募基金管理人主营业务及是否存在业务冲突、发现外包业务制度和实践操作中隐藏的风险，包含了繁杂细密的金融知识、经济税收术语、投资概念和评估标准等。要出具此项法律意见，律师不仅需要有丰富的金融专业知识储备，考查之后构思设计解决方案的环节，更少不了深厚的实战经验。

其二，公司的治理情况分析，必须对考查申请机构的股东、关联公司和实际控制人等一连串主体进行穿透核查，还要审查基金管理公司中高管职位的设置和现担任高管职务人员的资质，这个尽职调查过程也必将耗费大量的人力、物力和时间。在完成尽职调查之余，律师还需帮助客户针对不合规的部分设计和执行调整方案，对于牵涉范围广、包含主体多、法律关系复杂的情况，事态发展的可能性和延伸出来的工作量更是难以预测。

其三，就风险和内控制度而言，包含信息披露、内部交易记录、防范内幕交易和利益冲突、合格投资者风险揭示和宣传推介制度等大量内容。在考查和评论之外，为了尽量促成客户的申请顺利通过，必然涉及根据目标企业情况因地制宜地调整、改进、甚至设计和建立合法合规、适当并且可执行的各项制度。其中牵涉企业管理、组织框架、资金活动、人力资源、合同管理等诸多方面，不一而足。更不免要与客户进行几个回合的拉锯磨合， 再加上各项制度设立后的执行与公司内部培训，此项工作可说是高成本而任务艰巨，是对律师乃至律师事务所执业能力的一大挑战。

如果忽略上述工作内容的复杂和耗时，一昧低价竞争、为求速成甘做“橡皮图章”，必然将严重销蚀律师行业的专业性和美誉度；对于客户而言，若只以价格为衡量标准，忽视合作律师的专业性、责任感、工作效率等靠谱程度指标，即使取得了形式上的“法律意见书”，可能最终得到的只是“审批不合格”的一纸拒信，随后耗费更大量的人力物力成本修修补补，最后付出的是合理律师费用几倍的申请成本。

因此，为实现律师和申请机构双方的利益最大化，笔者倡议律界同仁以审慎的态度面对这项来自基金业的新业务，充分展开尽职调查、结合调查结果帮助客户完成对公司内部制度的自查与完善，在上述基础上出具专业的法律意见书。价格战、团购、无下限不是也不能成为律师行业的标签，我们的目标和宗旨永远是提供专业、高效、优质的法律服务；我们应该比任何人都坚信，自己兢兢业业、认认真真的付出完全值得合理的回报！

强化专业能力，助力私募发展

从操作的角度看来，基金业协会发布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》仅从整体上列明了律师工作需要关注的模块，但未对各板块项下具体内容不同合规情形的处理（如允许存在、需要整改、禁止出现等）进行明确的限制和要求。这既是给律师和事务所留下了操作空间，也设置了一块考验执笔人专业素质能力的试金石，要求执笔律师对私募基金行业内外部的宏观环境、监管新举措的背景和导向、基金业协会后续的审查和判断口径等多个方面的信息有综合的了解和专业的判断。

进一步而言，私募基金管理人登记和私募基金备案是私募基金自律管理的第一步，但绝不是“一备了之”。递交申请之后的追踪跟进、登记和备案成功之后的运营维护、甚至基金管理人内部发生变动调整等方方面面都需要专业律师的法律服务协助。具体来说，在私募基金计划成型的初始阶段，已经可以开始引入律师参与和评估投资的可行性分析，审查机构设立及经营范围是否符合国家相关法律法规的规定，为管理公司筹划私募基金设立模式 ，起草设立全套相关文本；在运营过程中，律师可以根据投资方的要求，提供各方面的法律咨询服务，甚至参与目标公司的治理结构设计，以求最优化客户的管理权力、同时实现投资者投资利益的保护，维护基金项目和基金管理的合规、高效运转。最后，针对私募基金的退出，律师可以作为专业人士辅助设计最佳退出通道，以放大收益、减小损失，并起草全套交易文本，以及协调、协助交易各方完成相应的法律程序等。

2016年，基金业协会已经开启了私募投资基金行业合规化进程的大幕。显而易见，在私募基金行业今后的发展中，律师这一角色不仅不容或缺，且重要性仍将大大提升。由此，律师团体须与基金业协会加强沟通互动、共同努力，帮助私募基金行业在风云激荡中砥砺前行！