法律人怎么看 《我不是潘金莲》

2016年第12期    作者:许倩整理    阅读 16,373 次

主持人：李   辉  上海市律师协会文化传媒业务研究委员会委员、上海市诚至信律师事务所律师

嘉       宾： 陆   建  上海市律师协会文化传媒业务研究委员会委员、上海市通浩律师事务所主任

                 孔   琪  上海市律师协会文化传媒业务研究委员会委员、北京大成（上海）律师事务所律师

文字整理：许  倩

 

离婚裁决符合法律规定

李辉：大家好，我是本期咖吧的主持人李辉，电影《我不是潘金莲》热映之后，引发了社会各界的关注，一方面是关于电影本身的评价，褒贬不一。有人说创作编导人员不懂法，同情了不该同情的潘金莲；也有人说从秋菊到潘金莲，体现了中国法制的巨大进步，人们法律意识的提高。另一方面，在电影之外，围绕电影的发行和放映，冯小刚导演和王健林、王思聪之间打起了口水仗，诱发了我们对电影周边话题的关注，让大家对电影的关注从屏前走向了院外。无论哪方面，很有趣的一个现象是，很多法律人对于本部电影发声。今天咖吧就邀请大家从法律角度来谈一下对《我不是潘金莲》这两方面的看法。首先请陆律师就电影自身涉及的一些法律问题，谈一下您的观点。

 

陆建：电影《我不是潘金莲》改编于刘震云的同名小说，电影里女主角李雪莲和丈夫假离婚后，她丈夫没多久就与她人结婚，至此，假离婚变成了真离婚。李雪莲不服气，觉得自己受骗了，所以到法院起诉，要求法院确认她与秦玉河的离婚是假的，这就引发了电影里的第一个戏剧冲突。这个戏剧冲突涉及的就是我们中国式的“假离婚”，即夫妻双方为了满足一方或双方的某种需求，一致同意办理离婚手续，并且同时商定，在目的达到后再办理复婚手续。

中国式假离婚在这些年发生的频率还是蛮高的，原因也多种多样。从效力上来讲，目前关于婚姻登记的相关法律规定并没有假离婚或婚姻无效这个说法，也就是说，当夫妻两人到民政局办理了离婚登记，拿到了离婚证，离婚的法律效力就已经发生了，就是真离婚。因此，电影里李雪莲起诉后，法院最终驳回了她的诉讼请求。在假离婚问题上，法院的判决是正确的。不知道孔律师怎么看待这个问题。

孔琪：根据我国《婚姻法》规定，我们国家结婚离婚自由，只做形式性审查，并没有实质性审查，只要双方事先沟通好，到民政局办理了登记，我国都认为离婚是有效的。我很赞成陆律师的观点，在影片里，法院作出的裁决是符合法律规定的。

 

李辉：而且从法律角度上说，也不可能因为当事人认为离婚是假的，就可以通过一个司法程序确认这是假离婚，因为如果这样一个程序存在的话，其本身就是对公序良俗和道德的巨大冲击。

 

陆建：对，这涉及法律对社会价值观的指引作用，当事人本身就是假离婚，即使事先签有表示假离婚的协议书，在法院判决准予离婚后，如果一方当事人以假离婚协议书作为新证据申请再审，从法院对社会的指引作用来讲，我个人认为不宜支持，应该引导当事人重新办理结婚登记。另外从假离婚的法律风险来讲，我们也应该广泛宣传，让公众有更深的认识，假离婚不单纯是一个婚姻状态的解除，而且对当事人来讲，其他的风险也很大。比如在影片中，由于是假离婚，女主角放弃了所有财产，相当于净身出户，这也是导致后面她接受不了被丈夫秦玉河欺骗这个事实，心理由此失衡，并一直上访讨说法的原因，这也是假离婚带来的损失与风险。

 

应选择有效救济途径

陆建：影片中第二个法律问题是名誉权问题。李雪莲开始要求法院确认假离婚，败诉后数次上访，其间她去找前夫秦玉河，希望他能亲口承认他们的离婚是假的，她觉得只要秦玉河承认是假离婚，她就可以释怀，就可以开始新生活。没想到秦玉河不仅不承认假离婚，而且还说她是潘金莲！

那么，我们看看法律是怎样规定的。根据《民法通则》第101条规定： 公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。同时，第120条还规定：侵害公民的名誉权应承担的法律责任，如停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉等等。

也就是说，在法律上，秦玉河侵害李雪莲名誉权之后，李雪莲是可以依法向法院起诉的，不仅有权利救济途径，而且胜券在握。在这点上我觉得影片存在硬伤，这个硬伤就是在李雪莲长达20年的上访中，没有人提示她法律上有这个规定解决。

 

李辉：所以很多法学学者在这方面提出了一些观点，提到两个问题，一个是关于名誉权问题，没有人告诉她救济途径是什么。还有个问题是关于假离婚诉讼案件，法官判她败诉之后，她又对法官、进而到法院院长、县长、市长那里上访。有的学者提出，法院在判决之前，应该给她有关程序性的救济进行充分释明，对于判败诉的缘由也应有阐释、分析的过程，这是个判决书的写作问题。现在的司法实践中判决书尤其是婚姻判决书，往往写得非常简单，缺乏关于法律、事实、证据的详细分析、说理过程，当事人拿到判决书会不明其然，他可能觉得自己确实冤枉，没有达到他的诉求，却又不知道怎么做，所以老百姓最简单的一个想法就是去找更大的官，去上访，可能导致后面一些列问题。

 

陆建：说到这一点，我感触也比较深，影片中的情节虽然是设计出来的，但是从我们法律人的角度来说，我们日常工作中接触到的类似案件还是蛮多的。我觉得电影里还暴露了两个问题。一个就是刚才讲到的假离婚确认的案件中，王公道作为法官来讲，实际上没有尽责。在秦玉河没有到庭的情况下，仅凭着离婚证就判了，虽然判决结果是对的，但是缺少释明的过程，根本不利于解纷息讼。另外在名誉权问题上，李雪莲为这个事情上诉共去了六个地方，一级比一级高。也就是说，她为了纠正一句话，年年进京上访，在整个上访过程中，所有这些处理她信访案件的承办人员都没有抓住矛盾的症结，都是在考虑怎么处理上访本身，不要影响到自己，影响到地方。

近日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《信访工作责任制实施办法》，要求进一步落实各级党政机关及其领导干部、工作人员的信访工作责任，从源头预防和减少信访问题发生。国家信访局副局长、新闻发言人张恩玺在接受记者采访时还表示，办法着力构建“有权必有责、权责相一致，有责要担当、失责必追究”的信访工作责任体系，以责任落实推动信访工作落实。相信该办法的实施对终结截访背后的荒诞将起到积极作用。

 

李辉：我们刚刚提的电影中涉及到的假离婚、名誉权等法律问题，其实这几个角度共同反映出来救济途径的有效选择问题。电影只涉及司法审判和信访的方式，除此之外救济途径还有很多种。比如和解、调解等，电影没有涉及。这可能是编剧包括创作团队对于电影的一个思路设计，但如果现实生活中有这样一个事件，可能选择司法之外的救济途径效果会更好。因为婚姻问题首先是一个感情问题，用调解、和解的方式会更加有效。另外，回到电影上来，电影大篇幅的涉及信访，但信访往往也不是解决问题的终极途径。

 

非垄断，但应从产业角度健全法制

李辉：我们今天讨论的第二个话题是电影热映的同时，电影导演冯小刚和万达的王健林、王思聪打的口水仗，霸占了新闻的各个头条，后面的隐情逐渐被当事人披露出来。围绕当事人的争议，目前国内电影发行和放映是否会涉及到法律上的垄断？法律上的垄断到底是个什么情况？还有在院线的发展方面，我们的院线处于什么样的阶段？面临哪些问题？当我们遭遇到资本进入的时候，会涉及到哪些法律问题？当事人提到的竞业限制问题在电影从业人员中是什么状况？想请教一下孔律师。

 

孔琪：我先简要概述一下这次论战，一开始是起源于冯小刚在微博上以潘金莲小女子的口吻发了一篇文章，大意即只是从万达挖了一个人过来，都不算墙角，只是个小墙皮，由于这个原因，万达就将《我不是潘金莲》的排片排得很少，会直接影响票房收入。这时王思聪就出来应战了，他说万达并不是垄断，因为被挖员工有竞业限制在身，把他挖过去是违反法律的。

在这论战里，涉及到好几个法律问题。第一个就是垄断问题，根据我们国家2008年实施的《反垄断法》提到的，有一个红线，是不是滥用市场支配地位。我国的界限是一家独立的企业至少占有市场的50%，那么万达是不是在国内院线已经占有支配地位呢？我认为不是，因为根据万达上半年年报，万达只是占有我国院线市场的13.7%，远远没有到50%。反观我们国家的院线分配，虽然万达在我国是排名第一，排名前四的公司加在一起，还没有占有我们国家不到60%的院线资源，这跟美国、韩国比起来就差得很远了。然而，现在国内院线在大量整合，前四家院线公司都在不断并购，万达在全世界的并购也非常厉害，照这个趋势来看，有可能某一天，万达市场占有支配份额会超过50%，这是不是就违反法律规定呢？也不是，我们国家的《反垄断法》并不是说占有超过市场支配地位就是垄断，我们国家主要禁止的是一种行为，就是滥用市场支配地位的行为，比如达成垄断协议等。占有市场支配地位本身并不是垄断行为，不是《反垄断法》所禁止的。在这件事上，冯小刚所说的万达现在的情形可以说是区别排片，这是不是一定就形成垄断？某部电影到底排多少场，往往是要看行业资深人士的分析，他觉得这部影片在这个时间段有可能票房很高，就多排一些；也可能开始少排，后来看的人多了就多排。这种区别排片不能一概而论就一定是垄断行为，也可能就是市场行为，至少目前在《我不是潘金莲》这个排片，我们不能说是一种垄断行为。

 

李辉：上、下游企业之间纵向的联合，本身未必是违反《反垄断法》的，只不过是同样占据了上下游市场非常突出地位的企业间在形成这样一个纵向系列的时候，才有可能受到规制，一定要妨害到竞争，才会受到限制。

 

陆建：从美国目前的情况来看，即使利用谢尔曼法进行一些反垄断诉讼，但在法官判决时，也有很多个案很难断定到底是不是违反了法律，构成垄断。

从垄断或滥用支配地位这个角度，我觉得这次华谊和万达的口水战所反映出来的，可能仅仅是万达利用自己对院线的支配地位搞的小动作，从市场竞争来看，还不足以构成《反垄断法》里的垄断。我看了一下数据，万达院线在国内一共拥有311家影院，2700多块荧幕，去年占市场份额13.7%，位居第一。但是无论从反垄断法的定义来看，还是从经济学的二八定律来讲，我们国家这方面的发展只不过是刚刚起步，尚未形成二八格局，任何一个院线搞小动作也不会构成法律上的垄断。

 

李辉：《反垄断法》在设计上我们认为是有预设的，除了有横向垄断、纵向垄断，还有经营者集中，如果通过并购兼并，触及了经营者集中的限制条件，有可能也要受到规制。

 

陆建：就像刚才孔律师所讲，从美国的影视制作公司来看，就是通过自身纵向发展，来强大自己对市场的占有支配地位。无论是万达还是华谊，今后可能也是这种发展方向。以万达为例，以前并不重视编剧资源，现在也开始重视了，从剧本源头一直到输出最终的电影产品，一系列产品线都有了，追求的是一种大而全的模式。所以说，这种模式在国内、在今后一段时期，终将是必不可少的。

从这次口水战来讲，表面上看，是万达利用自己的院线优势打压华谊。因为从排片率来讲，毕竟是市场平均排片率都高于40%，恰恰万达对这部影片的排片不到11%，哪怕再怎么解释，这种豪门恩怨在老百姓来看还是一目了然的。

但是，如果深入分析的话，表面的口水战还是有其根源的。我了解到，首先是今年二三月份，原万达院线文化集团的总裁叶宁跳槽到华谊，这是一个导火索，另外我还了解到《我不是潘金莲》这个剧本最初是万达先拿到的，但未重视，现在被华谊、被冯小刚打造成大片，不能不让万达心理失衡，利用自己对万达院线的支配地位做些小动作其实是本能表现、见怪不怪。我想表达的是，利用一定的支配地位搞小动作，虽然没有形成垄断，虽然法律对它还比较无奈，但影视毕竟在产业之外，还是一个“文化宣传品”，当它是文化时，事实上对我们每个人的影响不完全局限于经济效益。如果是对整个社会价值观念影响很大的一部影片，很有正向作用，但是单纯从经济效益考虑，去限制放映，滥用自己在院线领域的支配地位，那么损失的可能就不仅仅是影视作品的经济效益，还有可能让社会效益一同受损。各位可能知道，我们每年制作的影片，真正上院线的不过十分之一。所以，我一直困惑与关注，怎样能把影视作品、影视产品既作为文化来发展，同时又能够把它作为一个经济产业去推进，这里的“分寸”非常重要，我想在一段时间里可能还要不停博弈下去。

 

竞业限制协议专业性强

李辉：还有一个问题涉及到电影行业的竞业禁止，孔律师对这方面是不是有所了解？有人说冯导卷入口水仗的原因之一来源于资本的压力，孔律师对这方面有什么看法？

 

孔琪：关于竞业限制其实比较简单，我国《劳动合同法》是有规定的，对于竞业限制第23条第二款会有规定，对于负有保密义务的员工，用人单位可以和他去约定一个竞业限制义务，规定他离职后多长时间内不可以到跟现在单位有利益冲突的公司去，相对应的现单位要给他一定的经济补偿金，在文化、高科技产业也非常常见。这种高管本身知道大量的商业秘密，掌握公司大量资源，如果离职之后直接就去了竞争对手那里，肯定会对现在公司造成很大的损失。

在这次网上争论里，跳槽去华谊的叶宁本身确实是有很大资源。举例子来说，去年票房又叫座又叫好的《寻龙诀》就是他一手策划的，受到了王健林的点名表扬，但没想到表扬完就跳槽了。如果他真的有竞业限制协议在身，我觉得万达是可以通过诉讼来保护自己权利的，要求他离开华谊，停止违反竞业限制义务的行为，并作巨额赔偿，当然了最终大家也没走法律途径去打官司。

 

陆建：我有一个观点，像这类型高管不仅仅代表他一个人，其实是代表着庞大的资源，即项目资源、客户资源和团队资源。对这类型高管，任何一个公司不可能不签竞业限制协议。即使在口水战中没有披露更详细的内容，但我们可以去推测这种竞业限制是存在的。问题的关键是既然存在竞业限制协议，为什么双方均不据此提起诉讼？这里面的原因肯定相对复杂。可能是协议本身存在瑕疵，也可能是约定的责任条款不足以遏制竞业。总之，签订竞业限制协议绝对是个专业性强的技术活儿，不可小觑。

 

李辉：协议本身是不是存在缺陷，还有一个问题就是大家你来我往的时候，这种挖角的现象，一旦启动诉讼的话，会不会是一系列的诉讼？

 

陆建：对，这也是我考虑的问题，就是之所以没有诉讼，可能双方还有其他商业上的考量。但是撇开诉讼，假如当事人宁可承担民事责任也执意违反竞业限制跳槽，这里面除了法律责任外，还有个道德操守问题。我一直认为，一个行业能够健康发展，行业中的人一定要有信仰，要遵从规则。

 

 

不过分依赖院线可能是今后电影业健康发展的出路

孔琪：关于竞业限制先说到这，接下来就是关于对赌协议这块，有人说冯导这次之所以自己赤膊上阵掀起口水战，是因为他有巨大的压力，和公司签订了对赌协议，这个传闻也并不是空穴来风。2015年11月19日，华谊公司发了一个公告，叫做《关于投资控股浙江东阳美拉传媒有限公司》这样一个公告，这个东阳传媒公司本身最大股东就是冯导，他应该是持有公司99%的股权，华谊在收购这个公司的时候，这个公司的净资产是负的，处于负债状况，但是当时给这个公司的净估值达到了15亿。为什么会这样呢？收购方主要还是看中了冯导的个人资源，在文化产业，像冯导这样的地位和价值，估值15亿也是文化产业不断发展繁荣的一个象征。当然华谊公司拿出15亿真金白银去收购这个公司的时候，跟冯导也做了一个约定，公告上说老股东（指冯导和另外一个股东）对业绩承诺的期限为五年，就是说目标公司有业绩承诺，自股权转让完成之后，到2020年12月31日，每年审计的税后净利润不能低于1亿元，而且2017年开始，每个年度的业绩目标为上一个年度承诺净利润上还要再增长15%，如果没有完成业绩目标，老股东在当年度的审计报告出具之日起30个工作日里，以现金的方式把差额部分补全。从华谊公司公布的年报来看，2016年上半年，美拉传媒的营业收入只有5千万，接下来主要看《我不是潘金莲》这部影片的票房收入了，如果票房不够理想的话，根据对赌协议，冯导就要从口袋里把钱掏出来。

 

陆建：关于成熟这个问题，我却认为恰恰相反，觉得不成熟，应该是刚刚起步，还比较幼稚。在这次口水仗中，有说是报复，有说是炒作，有说是为了对赌协议不得不拼一把⋯⋯但是从我们法律人来讲的话，这一系列表象的口水战反映出的是一些深层次的院线制度问题。这几年大家一直关注院线的分账制度，按照中国电影业目前票房分账的基本规则，院线、投资方、发行方都是从最终的票房收入中分一杯羹，首先是3.3%的特别营业税，5%的电影事业专项基金，院线这块提留了57%，中影数字那边提留1%-3%，然后剩余的40%左右给到制片方和发行方，而且在这40%里面，要再给到发行方一些发行代理的费用，把所有的都减掉后，最终制作这块也就占到1/3。也就是说，从目前我们国内这样一个票房的分配机制来讲，无论巨额后期制作还是高酬聘请演员，最终利润占投资的三分之一左右。因此，一定要制作大片，一定要保证高票房。所以大家都看重院线，甚至还有塞红包、数据作假等乱象。

对比美国好莱坞，他们那里有三种分账模式可以选择。第一种是和中国一样的固定比例分账。第二种是影院会支付一笔费用给制片方买断影片，然后这部影片的全部票房都归影院所有。第三种则是好莱坞最流行的阶梯式分账：即在上映的第一周，制片商可以拿走80%的票房而影院只能拿走20%，这样制片方就能尽快趁着影片的热度收回成本。但随着影片上映时间变长，制片商分到的票房会越来越少，第二周、第三周在60%左右，到了第四周可能就只有20%，而院线的收入则逐渐开始提高。这些灵活的制度值得我们积极借鉴。

另外，我们从影视制作方来讲，他们的收入有四方面，首先是院线分账收入；其次是剩余价值，即电影衍生产品或者广告收入，好的电影现在基本上是寄望于剩余价值的开发在影片上映前回收大部分投资；第三，用放映来影响公司股价，这也是间接收入；最后就是资本运作的收入。从资本运作来讲，大家现在能形成共识的，也就是引入市场的第三方投资肯定对影视发展有好处，关键在于现在初级阶段会有一种现象，基本上都是外行投资，投资人不懂怎样去衡量电影的价值，尤其是市场价值，会比较片面地看待谁是导演，谁是主演，可能就是通过这些表象的东西去判断投资有没有回报，这就是我说为什么不成熟，不是一种理性投资。所以我觉得从资本运作来讲，可能我们现在还处于一种“小荷才露尖尖角”的初级阶段，一定要用拿来主义，去借鉴美国电影市场成功的模式和案例，根据我们的国情去汲取精华。

 

李辉：我们发现电影本身既是一种文化的载体，现在也处于资本的浪潮当中。我们今天从《我不是潘金莲》这部电影本身聊到了电影之外整个中国的电影环境，可以看出，现在的电影从剧本创作到制作拍摄、发行、放映，每一个环节都处在各种各样法律问题的包围中。通过今天的讨论，我们也在想，其实这也为我们律师提供了服务空间。如果我们能够更深一步参与到电影的制作、发行、放映等环节中去，对于我们能够看到更好的电影也可以贡献一份律师的力量。感谢两位嘉宾今天的参与，本期的咖吧就到此结束，谢谢。

 

(本文内容根据录音整理,系嘉宾个人观点)