工程总承包方 究竟是否享有优先受偿权？

2015年第02期    作者:吴益民    阅读 7,605 次

基本案情

甲公司系上海市黄浦区某商厦的权利人。2005年9月29日甲公司与乙公司签订《工程协议书》，约定甲公司确定乙公司为某商厦装饰工程唯一的总承包单位，工程造价暂定为3000万元，按工程进度分期付款；同时约定，乙公司应于同年10月1日前给付甲公司400万元施工质量保证金，此保证金最迟在2006年1月15日前全额归还。当日，乙公司将400万元给付甲公司。2006年3月22日，甲乙公司及丙公司签订《上海市某商厦外墙装饰、门窗和安装工程施工合同书》，约定甲公司指定乙公司为某商厦外墙装饰、门窗及安装工程的分包商，约定工程价款暂估为1000万元，据实结算。次日，甲公司与乙公司签订《付款协议书》，载明鉴于甲、乙、丙公司已签订三方合同，就有关付款达成协议，约定由甲公司直接向乙公司支付工程款；该付款协议书同时约定“在工程结算过程中，甲公司不能如期付款，则甲公司愿以某商厦第三层楼面按15000元/平方米等额房产抵押给乙公司”。2006年3月23日，甲公司向丙公司出具承诺书，称乙公司自愿垫资施工，工程款与总包方丙公司无关。

2006年3月28日，甲公司致函乙公司，要求乙公司进场施工。同年4月7日，甲公司向丙公司、乙公司发出书面《开工令》。

在乙公司的施工过程中，甲公司有意将某商厦转让给丁公司，为此2006年5月22日，甲公司委托的上海房地产估价师事务所有限公司对某商厦出具了价格评估报告，某商厦估价为1.86亿元（不含乙公司施工款项，因评估时尚在施工中）。同年9月12日，甲公司与丁公司签订《某商厦在建工程转让协议》，确定转让价为人民币1.8亿元。除此之外，约定丁公司将承担不超过300万元土建款和300万元外墙装饰费用；该转让协议又约定“该在建工程的物理现状为外墙安装工程、室内市政管线、管道的安装尚未完成，内部装修尚未进行，空调、电梯尚未安装”，“转让款余款注入上海某律师事务所进行监管”，“本次在建工程转让的所有信息不得向任何第三方披露”；“转让协议履行的先决条件是：取得在建工程施工承包人放弃优先受偿权的承诺”等四项条件。

2006年9月14日，乙公司向甲公司出具承诺书，承诺“在确认某商厦外墙装饰、门窗、电梯安装工程款并收到100万元监管资金后，承诺放弃此项工程款的优先受偿权，上述工程余款由上海某某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）担保还款”。

乙公司出具承诺书后，甲公司未向乙公司确认工程款、未向乙公司支付100万元监管资金，房产公司未提供还款担保。

2006年9月19日，丁公司向甲公司支付受让款1.76亿元，并将某商厦受让过户至丁公司名下。

2006年10月17日，乙公司致函甲公司和丙公司，称所有施工项目业已结束，要求支付工程款。甲公司在收到乙公司函件后于同年10月19日复函称某商厦尚在办理转让售卖过程中，付款事宜会尽快给予圆满答复。

乙公司因向甲公司催讨工程款未果，遂于2006年11月以甲公司与丁公司隐瞒转让事实、侵犯其工程优先受偿权为由，且以甲公司、丙公司、丁公司为被告在上海市某中级人民法院（以下称一审法院）提起诉讼，请求判令：1、甲公司、丁公司、丙公司支付工程款24792604元；2、判令甲公司、丁公司、丙公司支付工程款逾期付款利息；3、丁公司与丙公司承担连带责任。

丁公司答辩称其在支付合理对价的基础上取得系争工程建筑物，属善意第三人；且乙公司确曾放弃优先受偿权，因而对丁公司的诉讼主张不能成立。

一审中，一审法院委托上海文汇工程咨询有限公司对乙公司的施工部分工程量进行造价鉴定，工程造价为19658953.93元，丁公司以建设单位的名义签认造价鉴定结论。2007年5月28日，丁公司以建设单位的名义取得沪黄竣【2007】01070528N00631号《上海市建设工程竣工规划验收合格证》。2007年9月24日，一审法院认为丁公司在受让系争工程时，对乙公司施工的部分未进行评估，换言之，丁公司所支付的受让款并未包含乙公司的施工部分工程款；从物的担保角度分析，丁公司在未支付相应对价而获取乙公司施工利益的情况下，其应对甲公司不能支付工程款部分承担补充赔偿责任。遂以（2006）沪X中民二（民）初字第X号民事判决书判决：（一）甲公司应于判决生效之日起十日内向乙公司支付工程款20089069.93元（含施工质保金）；（二）甲公司应于判决生效之日起十日内向乙公司支付逾期付款违约金；……（六）丁公司对甲公司在判决第一条主文中的付款责任承担补充赔偿责任。

乙公司、丁公司均不服一审判决，上诉于上海市高级人民法院。丁公司以1.8亿元受让款已包含了乙公司的施工款、乙公司出具了放弃优先受偿权的承诺书已不再享有优先受偿权为由要求二审法院改判丁公司不承担补充赔偿责任。二审审理过程中，丁公司仍向乙公司发函，要求乙公司“对已验收的项目进行整改完善”。二审法院认为在建工程转让协议明确转让价中既包括在建工程转让之前所发生的所有费用和利益，也包括尚未完工的乙公司施工部分的后续建设费用，由于后续费用尚处在未确定的情况，在转让总价1.8亿元不明显低于市场价的情况下，乙公司主张丁公司与甲公司之间存在恶意串通的行为，依据不足。法律不禁止负有优先权而进行的财产转让，该工程现已实际过户至丁公司名下，该转让协议有效。然乙公司出具的《承诺书》未生效，乙公司于2006年11月以甲公司与丁公司隐瞒转让事实侵犯其工程优先受偿权为由提起本案诉讼，该诉请的理由本身包含了其对建设工程优先受偿权权利的主张且在法定的六个月之内。因此，乙公司仍享有该工程的优先受偿权是正确的。一审法院认定丁公司应就工程款部分承担补充赔偿责任不妥，应对一审判决做相应改判。遂以（2007）沪高民X（民）终字第X号民事判决书作出改判：撤销中级法院民事判决第（六）项，乙公司可以就工程款20089069.93元款项对系争某商厦工程享有优先受偿权。

丁公司不服二审判决，以二审法院判决乙公司享有优先受偿权超出了乙公司诉讼请求的范围、违反了民事诉讼不告不理的原则为由向最高人民法院申请再审。最高院以（2008）民申字第X号民事裁定书指令上海市高级人民法院对此案进行再审。

上海高院再审后认为乙公司关于放弃系争工程优先受偿权的前提条件并未成就。虽然丁公司在受让某商厦时已注意到了施工方乙公司的优先受偿权并亦向转让方甲公司提出了排除对在建工程权利限制的要求，但其对甲公司提供的由乙公司出具的放弃优先受偿权《承诺书》中所附条件未尽到审慎的审查义务，存在一定的疏忽，应承担相应的法律后果。乙公司仍依法享有对系争工程的优先受偿权。本案经审判委员会讨论决定，以（2009）沪高民X（民）再终字第X号民事判决书，维持了该院原二审判决。

丁公司又不服上海高院再审判决，于2009年7月23日向最高法院提出申诉、申请再审，请求改判乙公司不再享有优先受偿权、丁公司不承担连带责任及补充赔偿责任。最高院于2009年12月3日以（2009）民监字第X号民事裁定书对上海高院2009）沪高民X（民）再终字第X号民事判决进行提审。其后，乙公司委托本律师进行提审出庭代理。

本案争议焦点

1、丁公司是否为善意第三人？1.8亿元受让款是否包含乙公司的分包施工款？

2、乙公司出具的放弃优先受偿权承诺书是否生效？所附条件是否已成就？乙公司是否享有优先受偿权？

3、丁公司在本案中应否承担责任？承担什么责任？

4、二审判决是否超出乙公司诉讼请求的范围？上海高院二审判决，再审判决是否正确？

5、工程款优先受偿权中是否应包括管理费及利润？一审造价鉴定是否正确？

6、最高法院提审裁定程序上是否存在瑕疵？提审中是先审程序、还是先审实体？

 

律师见解

针对本案的争议焦点，本代理人在最高院提审庭审中发表了如下代理意见：

1、丁公司在本案中存在过错，非善意第三人。

本案中，甲公司在某商厦评估过程中，乙公司仍在对某商厦进行施工，评估单位未对乙公司的施工部分工程量进行评估，1.86亿元中不包含乙公司的施工工程量。

丁公司在受让某商厦过程中，乙公司仍在施工。丁公司在将某商厦受让过户后，仍要求乙公司对施工过程中存在的质量问题进行返修，且丁公司在工程竣工后以建设单位的名义办理了竣工验收备案登记等手续，系一个新的发包建设方。丁公司对受让价格组成部分未尽审慎义务，在某商厦转让协议明确约定“外墙安装工程尚未完成，内部装修尚未进行，空调、电梯尚未安装”的情况下，仍要求甲公司对“本次在建工程转让的所有信息不得向任何第三方披露”，明显侵犯了乙公司的优先受偿权，存在过错，非善意第三人。

2、乙公司出具的承诺书附有条件，所附条件并未成就。乙公司主张了优先受偿权，应享有优先受偿权。

乙公司放弃优先受偿权附有三项条件：（1）确认工程量；（2）收到100万元监管资金；（3）工程余款由房产公司提供担保。三项条件无一成就，承诺书未生效。乙公司在法定的六个月内、且在一、二审审理过程中，多次主张了对建设工程的优先受偿权。另外，乙公司出具的《承诺书》，主送对象是甲公司而非丁公司，丁公司混淆了《承诺书》成立与生效的不同概念，在受让某商厦前没有有效取得乙公司放弃优先受偿权的承诺，因此乙公司仍享有优先受偿权。

3、丁公司应承担作为新的建设发包方的责任。

本案提审过程中，甲公司已名存实亡、缺席审理。丁公司受让某商厦后，要求乙公司对施工质量进行返修，并以建设单位的名义确认造价鉴定结论，办理了《上海市建设工程竣工规划验收合格证》，且以建设单位的名义进行工程竣工验收备案，承继了甲公司的权利，应承担作为新的建设发包方的责任。

4、二审判决未超出乙公司的诉讼请求范围，上海高院二审、再审判决正确。

乙公司在诉讼前，已通过《工程协议书》、《施工合同书》、《付款协议书》的主张、取得了优先受偿权；乙公司在一审《民事诉状》中对丁公司明确提出了请求主张，该主张的理由本身包含了乙公司具有优先受偿权的法理基础，且在法定的六个月内已提出。另外，鉴于乙公司出具的放弃优先受偿权的承诺书所附三项条件未成就，又由于乙公司在法定的六个月内提起了侵权诉讼并在一、二审过程中多次主张了优先受偿权，因此二审判决未超出乙公司的诉讼请求范围。乙公司主张的分包施工款，系在评估报告1.86亿元之外的、新增加的、额外的工程量，从丁公司在某商厦的转让协议中的约定来分析，丁公司是明知的。根据《合同法》第286条的规定，乙公司享有法定的优先受偿权。上海高院二审、再审判决正确。

5、建设工程价款应包括合理的管理费及利润，丁公司主张应扣除管理费及利润，无法律依据，其理由不能成立。一审造价鉴定结论正确。

6、最高院提审裁定存在程序瑕疵。

提审庭审一开始，各方就提审裁定是否存在程序瑕疵进行了一个多小时的辩论。本代理人坚持认为乙公司在开庭时仍未收到丁公司2009年7月23日的《再审申请书》，程序上就是存在瑕疵。另外，提审裁定违反了法发【1992】22号第207条以及法释【2008】14号第7条的明文规定。尽管丁公司当庭向乙公司提供了《再审申请书》，但乙公司的合法答辩期、申诉应享有的听证权受到了严重影响。合议庭认为这是立案庭的事（过错），本代理人认为这是最高院的事，要求休庭延期审理。休庭半小时后，合议庭建议为了节省时间、提高效率和减少差旅费用，遂恢复审理，并对上述五项争议焦点进行了逐一审理。

 

判决结果

本律师接受委托后，认真研究、熟悉了本案一审、二审、再审的情况，愿为乙公司提供提审出庭代理服务，其中发现最高院在提审开庭前仍未将丁公司提出的申诉《再审申请书》送达乙公司，提审程序存在严重的程序瑕疵。在本代理人坚持上述六项代理意见的基础上，最高院提审认为丁公司在受让某商厦过程中明知原开发商甲公司尚未与乙公司结清工程款，却向甲公司支付了全部受让款1.86亿元中的1.76亿元，没有尽到谨慎的注意义务，损害了乙公司的权益。丁公司享有因受让某商厦的权利，当然也应当承担相应的义务。本案虽经最高院提审，但最终仍以（2010）民提字第XX号民事判决书维持上海市高级人民法院（2009）沪高民X（民）再终字第X号民事判决。

乙公司在最高院提审判决后，经过三年多的执行时间，从丁公司处收到了全部工程款本金及其利息。●

（作者单位：上海市华荣律师事务所）