财务造假会遭到哪些法律处罚

瑞幸咖啡事件涉及的证券法律问题

2020年第04期    作者:文字整理： 樊云琦    阅读 7,434 次

主持人：李强 上海律协对外宣传与联络委员会副主任、证券业务研究委员会主任、国浩律师（上海）事务所主任

嘉宾：孙林 上海律协证券业务研究委员会副主任、上海市锦天城律师事务所合伙人

胡琪 上海律协证券业务研究委员会委员、北京国枫（上海）律师事务所合伙人

朱光忠 上海律协证券业务研究委员会委员、上海金茂凯德律师事务所合伙人

文字整理： 樊云琦

李强：2019年5月17日，中国企业瑞幸咖啡（luckin coffee）在纳斯达克挂牌上市。今年4月2日晚间，瑞幸发布公告“自曝”在2019年第二季度到第四季度期间存在伪造交易行为，涉及销售额大约22亿元人民币。公告发出后，股价暴跌80%，盘中数次暂停交易。

瑞幸财务造假事件引起了各界的广泛关注。我们邀请锦天城所的孙林律师、国枫所的胡琪律师和金茂凯德所的朱光忠律师一起来讨论瑞幸咖啡所涉及的证券法律问题。我们先谈一下瑞幸的财务造假行为触犯了美国《证券法》的哪些条款，可能会遭到哪些法律处罚？

 

朱光忠：2001年，美国安然公司财务造假事件揭露后，美国证券交易委员会对安然公司处以5亿美元的罚款，股票从道琼斯指数除名并停止交易，安然公司宣告破产，CEO及负有责任的高管被追究刑事责任和罚金，投资者通过集团诉讼获得和解赔偿金。位列全球五大会计师事务所的安达信因帮助安然公司造假，被判处妨碍司法公正罪后宣告破产。由此看来，瑞幸咖啡及其负有责任的董事、高管也可能会面临巨额民事赔偿以及行政和刑事责任追究。

 

孙林：安然公司造假事件推动了美国《萨班斯-奥克斯利法案》的颁布。《萨班斯-奥克斯利法案》对会计职业监管、公司治理、证券市场监管等领域作出新的规定。法案第四章强化了财务信息披露义务，第八章明确了公司欺诈及其刑事责任，第十一章再次强调了公司欺诈责任。

结合美国法典、美国《证券法》和《萨班斯-奥克斯利法案》，瑞幸咖啡将面临刑事、行政、民事多重处罚：

根据美国法典第15章第78条：作为上市证券发行人,明知并蓄意伪造财务账册、报表，自然人的每一违法行为可被处以500万美元罚金，并被处以20年以下监禁，法人的每一违法行为可被处以2500万美元罚金。

根据美国法典第18章第1348条：虚构交易伪造财务数据，构成证券欺诈行为，将被处以刑事罚金。

根据《萨班斯-奥克斯利法案》第8章：如果存在篡改文件或销毁公司审计记录等故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为，被视为严重犯罪行为，将可能被处以罚款，20年以下的监禁，或一并处罚。

根据美国《1934年证券法》：发布实质性虚假或误导信息以及未披露不利信息的，投资者可以申请赔偿。

根据《美国联邦量刑指南》，公司财务造假金额的大小以及造成投资人损失的多少，会影响量刑级别和基础罚金。如果公司主动披露欺诈行为并配合调查，还可减免刑罚处分。

参考以往美股财务造假的案例，美股上市公司一旦出现造假行为，可能直接导致公司破产倒闭，无法重新上市；相关高管层、关联机构、个人面临刑事责任和重金处罚；非法获利部分予以没收；全额赔偿投资者的损失。

 

李强：瑞幸咖啡自曝财务造假以来，中国证监会第一时间对外表明严正立场，并就跨境监管合作事宜与美国证监会沟通，后者做出积极回应。面对相关市场监管部门对瑞幸咖啡的进驻调查，证监会能否行使 “长臂管辖权”？新《证券法》3月1日开始施行，瑞幸咖啡承认财务造假的时间是2019年度的第二季度到第四季度，是否会溯及既往？

 

朱光忠：新《证券法》第2条第4款就“长臂管辖权”（或“境外管辖权”）做了新规定，这是对案件调查、处理等方面管辖权的规定，我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等对案件的管辖都有明确的规定。管辖问题属于程序性问题，适用“从新”原则；实体法上问题一般适用“从旧”原则。因此，瑞幸咖啡财务造假只要扰乱中国境内市场秩序、损害境内投资者合法权益，证监会和司法机关是有管辖权的。

 

胡琪：是否适用长臂管辖，要看是否损害境内投资者、投资机构的权益及是否扰乱中国境内市场。损害境内投资者利益容易判断，但瑞幸咖啡注册地及发行人均在境外，很难界定是否扰乱中国境内市场。造假行为虽发生在2019年第二到第四季度，但这种大规模的造假行为有一定的持续性，很难在第四季度后立即切断，可能会持续到新《证券法》实施后。

 

孙林：新《证券法》第2条第4款规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条款赋予了中国政府在证券领域的“长臂管辖权”。

根据国务院外汇管理部门的规定，当前主要合法合规境外投资者除了个人外，大部分是通过QDII基金进入境外市场的机构，上述两者都符合新《证券法》的“境内投资者”标准。瑞幸咖啡上市后股价上行，后增发股份并发行可转债，在此期间参与购买了股票或债券的合格投资者因财务造假事件亏损，中国证监会及法院理论上可对公司及管理层启动调查或立案审判。也有部分学者认为此条款应作限制性解释，财务造假大概率损害的是部分机构投资者的权益，尚未严重损害境内市场秩序。

是否启动长臂管辖还需考量管辖权行使的难度和相关监管部门的价值选择。长臂管辖属于原则性规定，缺乏具体操作细则，尚未明确法院管辖权，也未将法律责任具体化。法院适用此条款时必然十分谨慎，即便投资者起诉，也可能以该法院不具备管辖权而不予立案。

此外，上市公司财务造假行为的影响不局限于单一时间点。2月3日，瑞幸发布澄清公告否认浑水报告中所有指控，称论证方式存在缺陷，无确凿事实依据，指控均基于毫无根据的推测和对事件的恶意解释。4月2日，瑞幸公司成立的特别委员会“自爆”首席营运官及其部分下属员工从2019年二季度起从事不当行为，伪造交易价值约22亿元人民币。因瑞幸2月3日对财务造假等全面否认，受到误导的投资者无法有效判断信息，在2月3日至4月2日购买瑞幸股票受损的也属于合法权益受损的投资者，可适用新《证券法》的长臂管辖机制。

 

李强：孙律师，如果不能溯及既往，《证券法》项下，监管部门应如何介入处罚？

 

孙林：中国监管部门可以从瑞幸咖啡在中国境内设立的子公司入手，在财务、税务等方面进行强监管严处罚。瑞幸咖啡承认财务造假不久，美国证券交易委员会（SEC）就向中国证监会发函，与证监会就双方配合对瑞幸咖啡进行彻查一事进行沟通，由证监会国际部牵头，联合多部门对瑞幸开展调查。这也是新形势下国际合作打击上市造假的有效途径。

 

李强：如果投资者直接在中国法院起诉瑞幸咖啡，是否存在前置屏障？案件受理后，投资者需要提供哪些证据？

 

孙林：瑞幸咖啡的财务造假行为在中国《证券法》语境下属于虚假陈述。根据《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第2条，人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院依法受理。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关行政处罚决定或者人民法院刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，还须提交以下证据：自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；进行交易的凭证等投资损失证据材料。

投资者在中国法院起诉，需要行政处罚决定、公告或刑事裁判文书。瑞幸咖啡的监管部门是美国证交会，行政处罚决定和刑事裁判文书可能来源于美国，如果只有境外的相关文件，中国法院能否援用值得商榷。若中国启动长臂管辖，那么行政处罚决定和刑事裁判文书也可源自中国，此种情况下前置屏障不会造成太大的维权阻碍。

 

朱光忠：最高人民法院和证监会在2018年11月13日联合出台《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》，对于证券类合同纠纷及证券侵权责任纠纷，当事人或受害人可以向有关调解组织申请调解，调解协议具有民事合同性质。当事人可申请有管辖权的人民法院确认其效力，负有给付义务的一方拒绝履行调解协议的，对方当事人可申请人民法院强制执行。申请调解解决证券纠纷也是一种非常重要的、经济高效的争议解决方式。

2015年12月24日，最高人民法院在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确：“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决书为前置条件。”这意味着证券虚假陈述等证券民事赔偿案件前置程序取消。但在证券民事赔偿实务中，如已有证券监管机构的行政处罚决定或法院裁判文书，根据其认定的事实和情节等内容再进行民事索赔，将大大减轻原告的举证责任，更有利于投资者特别是中小投资者获得胜诉并得到赔偿。

 

李强：有很多投资者买了中概互联的基金，没有直接买瑞幸的股票，是否可以在境内起诉？

 

朱光忠：上市公司的注册地和造假行为发生地都是在境外，如果境内投资者在中国法院提起索赔，就属于涉外民事侵权纠纷。我国《民事诉讼法》规定，对于涉外民事侵权案件，侵权行为地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地或代表机构住所地人民法院都有管辖权。瑞幸咖啡在中国境内有经营实体和财产，且中国法院不属于不方便调查审理的法院，中国法院是有权管辖的。

 

孙林：国内发行过多只中概互联基金，至今还未显示某只中概互联基金投资瑞幸咖啡。“中概”是指在海外上市的中国企业，“互联”是指互联网软件与服务、家庭娱乐软件、互联网零售、互联网服务以及移动互联网。中概互联基金没有投资瑞幸咖啡，投资者就不存在因财务造假受到损失的情况。如果瑞幸事件爆发对于中概股产生影响，导致投资者受损，在因果关系上并不直接。更何况中概龙头股可能存在短期股价波动，但实际上并未受到瑞幸财务造假事件的严重影响。

 

李强：美国已有多家律所宣布，对瑞幸咖啡和特定管理人员提起集体诉讼，控告瑞幸咖啡作出虚假和误导性陈述，违反美国证券法。在新《证券法》已实施、注册制全面推行在即的背景下，未来中国律所会有大量的集体诉讼吗？

 

朱光忠：新《证券法》设立“投资者保护”专章，专门就证券投资者权益保护问题做了系统规定，一大亮点就是建立证券民事赔偿的“代表人诉讼”制度，借鉴发达国家有关证券“集团诉讼”的有利因素进行的一次制度创新。此前，在遭受证券欺诈后，中小证券投资者考虑到维权成本比较高，不愿委托律师维权，造成维权难。中证中小投资者服务中心（简称“投服中心”）作为投资者保护机构，在支持中小投资者维权、开展证券公益诉讼中发挥了重要作用。新《证券法》赋权投资者保护机构按照“默示加入、明示退出”的规则，为受损害的投资者提起代表人诉讼。但证券公益诉讼主要集中于典型的、有代表性的案件，突出“追首恶”的诉讼理念。证券发行注册制全面推行后，将会更加注重对上市公司信息披露的监管，新《证券法》实施后，中小投资者维权更加便利，中国律师在证券诉讼中会有更大作为。

 

孙林：我赞成朱律师的观点，在美国发起集团诉讼的过程大致需经历以下几个步骤：市场发现上市公司存在财务造假等行为；律所开始调查、取证、征集投资者信息、起诉；法院选择第一原告，原告表示参加后可代表所有受损投资者。美国采用“明示退出，默示参加”原则，在此期间同类受害者可以选择不参加诉讼。

我国新《证券法》也加入了“中国式集团诉讼”条款。第九十五条规定明确了两类诉讼主体，一是类似于《中华人民共和国民事诉讼法》中关于人数不确定的代表人诉讼制度；二是第三款规定的投资者保护机构。“中国式集团诉讼”的启动主体只有受到五十名以上投资者委托的投资者保护机构。此时，第一款和第二款的代表人诉讼与第三款的投资者保护机构之间的关系如何？若合并审理两者存在不同的诉讼请求时又如何处理？

2020年新《证券法》施行、再融资放宽、科创板设立、创业板注册制改革落地，证券市场迎来多重政策利好。与市场并行还有证券监管制度的推进和证券民事诉讼的改革。第九十五条在一定程度上消除了投资者信息不对称的问题，解决了小额投资立案难。但在未来的实务操作中仍面临大量掣肘，例如如果由法院和投资者确定代表人，如何在程序上保障公开公正；在诉讼过程中，根据“明示退出，默示参加”，前期诉讼费、律师费等成本由谁承担；投资者保护机构除了投保基金外，是否存在门槛，是否会同美国一样建立针对投资者保护机构的内生型激励机制；未参与诉讼的受害人可否根据已生效的裁判申请执行。

伴随着个人投资者、机构投资者参与资本市场难度降低，资本市场融资方式创新更迭，我认为未来集团诉讼类案件数量肯定有所增长，律所承接此类型业务的机会也将加大。

 

胡琪：可关注上海金融法院于3月发布的《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》。这应该是全国法院首个关于证券纠纷代表人诉讼制度实施的具体规定，从立案与权利登记、代表人确定及代表人权限等方面细化了集体诉讼的操作规则。

 

李强：瑞幸咖啡财务造假让曾经参与的各方中介机构备受争议，为瑞幸背书的中介机构是否存在故意或者过失行为？会面临哪些处罚？

 

朱光忠：证券服务机构是否承担法律责任，主要看证券服务机构是否勤勉尽责、参与造假，是否出具了存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的报告或文件。如果证券服务机构有过错，给他人造成损失，应与上市公司承担连带赔偿责任。财务造假案件中，参与造假的高管除了承担连带赔偿责任外，可能会被追究刑事责任。

 

孙林：瑞幸咖啡如被认定为提供不实财务报告和故意进行证券欺诈，可能要判处10至25年的监禁，个人和公司的罚金最高达500万美元和2500万美元。因此，瑞幸及相关责任人员可能会被处以巨额罚金以及最高25年刑期。相关责任人员在国外受到刑事处罚后，根据我国《刑法》第七条和第十条的规定，仍有被追究刑事责任的可能。

事件爆发后，美国律所也已启动集体诉讼，投资者索赔金额预估为112亿美元，赔偿责任主体包括瑞幸公司及相关责任人员等。瑞幸在2019年第二季度开始财务造假，2019年5月在美国上市，上市前可能出现财务造假行为。瑞幸咖啡上市时聘用的中介机构团队极其强大，如果被证明有共谋或失职，中介机构须对投资者的损失承担连带责任或相应赔偿责任。

 

李强：4月24日，证监会通报了对84家首发企业开展现场检查工作的情况。其中，1家企业被移送稽查调查处理；12家企业被出具警示函；48家企业被审核重点关注、督促整改会计处理；23家申请撤回企业被予以终止审查处理。在严格压实中介机构法律责任的情况下，胡律师对财务问题法律化有什么想法？

 

胡琪：财务问题法律化的界限让很多法律从业人员困惑，我从个人实操经验的角度谈几点感受。首先，IPO、重大资产重组这类的项目需要有经验的人参与，不能仅派实习生主要负责；其次，工作底稿不只是收集，还要通过审阅相互验证逻辑关系；再次，多和发行人及各家中介机构交流沟通。

 

李强：从目前的情况看，瑞幸咖啡退市可能性大吗？严重造假对中国企业的负面影响是深远的，对中概股的影响有哪些？

 

朱光忠：瑞幸咖啡自认造假金额22亿元，瑞幸咖啡股价在1月份最高涨到51.38美元/股，财务造假行为被揭露后，最低跌到4.27美元/股。对于造假行为给投资者造成的损失，投资者有权依法索赔。目前美国已有几家律所接受投资者的委托准备起诉，瑞幸咖啡可能会承担相应的赔偿责任；美国证监会也会根据调查情况对瑞幸咖啡进行处罚；瑞幸咖啡的董事、高管参与了财务造假行为，可能涉嫌刑事犯罪；财务造假事件曝出后，瑞幸咖啡信誉基础丧失，客户和消费者会大量流失，三种法律责任和市场因素叠加在一起，很可能会退市。类似的因财务造假而退市的有在纽约证券交易所上市的东南融通，以及在纳斯达克借壳上市的绿诺科技。

财务造假事件曝光后，在美国上市的中概股的股价也发生了暴跌。4月22日（美东时间），美国证券交易委员会（SEC）主席杰伊克莱顿接受媒体采访时提醒投资者近期调整仓位时不要将资金投向在美国上市的中国公司。这对中概股的声誉、估值、再融资以及赴美上市等方面都造成了不利影响。

 

胡琪：瑞幸事件会促使一批原本打算去美国上市的企业在中国境内上市，也会促使一部分中概股回归。但美股作为一个成熟的资本市场，对一些不适合在国内上市的中国企业仍有一定吸引力。

孙林：瑞幸咖啡的退市可能性是比较大的。首先，它的商业模式一直被质疑存在根本性缺陷，现阶段又存在财务、运营数据造假等问题，公司拥有的资本价值基本上已经消失，近期股价暴跌还可能导致资不抵债，走向退市；其次，根据美国法律，财务造假、证券欺诈行为类似于之前的安然公司，也存在可能被纳斯达克勒令退市；再者，可参照中概股绿诺国际财务造假事件的后续处罚，被摘牌转至非公开市场。

瑞幸事件发酵以来，中概股面临严重的信用危机。短期来看，中概股股价可能会因此波动；中长期来看，阿里巴巴等中概股龙头企业发展仍乐观，但对于未来赴美上市的中国企业，上市门槛可能会提高，审查、监管、信息披露的要求会更高，投资者选择中概股时会更谨慎。

 

李强：瑞幸咖啡在赴美上市前为高管投保了“董责险”，总保额高达2500万美元，国内有多家保险公司以共保体的形式参与此次承保。瑞幸咖啡的赔偿申请会不会得到保险公司的认可赔偿？

 

朱光忠：董事责任保险是职业责任保险的一种，与律师执业责任保险类似，保险责任范围通常为董事工作疏忽、失误、过失行为致人损害、造成的损失而向第三方承担的损害赔偿责任。瑞幸咖啡的财务造假行为很显然属于故意违法，对于故意违法造成保险事故发生的，保险法和保险合同一般都有免责或拒赔的规定，瑞幸咖啡购买的“董责险”应该不会得到理赔。

孙林：结合瑞幸咖啡已披露的案情，瑞幸与平安签订的保险合同中规定了免除条款：除被保险公司过去、现在或未来的董事长、首席执行官、首席财务官或公司秘书（或与前述职位相当者）外，任何其他被保险个人的行为不应被推定为被保险公司的行为。刘剑为瑞幸首席运营官，不属于承保主体，也很难将其个人行为认定成公司行为。能否获得理赔需要监管机关调查取证。如果调查后被认定为个人行为，那么因财务造假导致索赔就在承保范围内；如果能证明刘剑的职位与上述人员地位相当，可辩称该行为属于公司行为，不予赔付。

 

李强：新《证券法》实施，在注册制背景下的资本市场中，我们作为证券服务、证券诉讼律师能起到哪些作用？从哪些方面可以更好地为客户、投资者服务，共同维护良好的市场秩序？

 

朱光忠：新《证券法》将律所明确为“证券服务机构”，强化其职责定位；创设的证券诉讼代表人制度为律师代理证券集体诉讼提供了制度保障和广阔空间；注册制全面推行强化了证券服务律师作为“看门人”的职责，加大了对律师证券违法行为的处罚力度，压实了证券服务机构的责任。证券服务律所要加强培训，提高证券律师专业服务水平和技能，加强风险控制，更好地服务客户、维护投资者合法权益，促进资产市场的健康稳定发展。

 

胡琪：证券服务律师核心是勤勉尽责，敬畏市场，让发行人认识、深刻理解注册制背景下信息披露真实准确完整的要求以及相应法律责任，守住底线。

 

孙林：瑞幸事件对资本市场注册制的推行起到警示作用。注册制强调轻审批重披露，信息真实性的监管审查必然趋严。证券律师在不作出违法违规行为或协助教唆他人违法违规的基础上，不要对上市公司的不当行为熟视无睹。

证券服务律师参与资本市场法律服务，从项目筛选上应做好风险管控；在证券服务过程中应勤勉尽责，履行必要的核查程序获取足够多的证据材料支撑法律意见，重视底稿的完整性和查验工作的充分性；尽可能对客户进行合规性指导。证券诉讼律师可关注资本市场投资者维权事件，在债券暴雷、操纵股价、虚假陈述等领域为投资者提供专业法律服务。也要注意利益冲突问题，即事务所更多地代表企业方还是投资者，防止因利益冲突导致当事人投诉等事件发生。

 

李强：三位对瑞幸咖啡涉及的证券法律问题都提出了有效建议。我经常跟团队律师说，资本市场律师要做到八个字：如临深渊，如履薄冰。瑞幸事件给中概股和中介机构都提了个醒，中介机构的责任压严压实，中介机构也面临更大的风险和责任。疫情后，新《证券法》红利徐徐开启，中国资本市场必将大有可为！

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间 ：2020年5月11日）