国际工程保险中保险人的 代位求偿权与仲裁协议准据法的确定

评英国高等法院Enka v. Chubb Russia禁诉令申请案

2020年第01期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 3,809 次

在国际仲裁中，经常出现的是仲裁地、仲裁协议准据法和合同实体法的选择不同的情形，而这些法律的判断和适用往往会决定案件的走向。因此，这些问题经常成为国际商事仲裁界关注的热点和焦点。近期，英国高等法院Enka v. Chubb Russia禁诉令申请案中对国际工程保险中保险人的代位求偿权与仲裁协议准据法的确定问题作出了认定。本文简要对此予以介绍，以飨读者。

 

 

一、基本案情

Enka是一家总部位于土耳其的国际建设工程承包商，业务范围涵盖欧洲、非洲、亚洲、中东、南美等区域，在俄罗斯国内也有很长的经营历史。Chubb Russia是一家俄罗斯保险公司，隶属于Chubb集团。Chubb Switzerland是整个Chubb集团的母公司。Chubb UK是Chubb Russia的控股公司。Chubb Europe则为Chubb Russia承保的业务提供再保险业务。

CJSC Energoproekt公司作为项目总包方，2011年5月与业主方PJSC Unipro公司签订了《berezovskaya电厂设计和施工合同》。

2012年6月27日，Enka作为分包商，承接了电厂项目中的锅炉及附属设备的安装工程项目。该分包合同中的争议解决条款约定：“由本合同引起的或与本合同有关的任何争议应当通过【具体的协商方式，此处略】协商解决；协商不成的，争议应交由按下述方式进行的国际仲裁解决：争议应当根据《国际商会仲裁院仲裁规则》进行仲裁；争议应由根据《国际商会仲裁院仲裁规则》组成的三人仲裁庭仲裁解决；仲裁应以英语进行；仲裁地为英国伦敦。”

2014年5月21日，总包方CJSC Energoproekt公司、业主方PJSC Unipro公司和分包方Enka三方共同签署了一份《债权债务转让协议》，由总包方CJSC Energoproekt公司将其在分包合同下对Enka享有的全部合同权利转让给业主方PJSC Unipro公司，并明确该协议的争议解决方式适用分包合同中的争议解决条款。

2016年2月，投入使用的berezovskaya电厂发生重大火灾事故。

2016年11月至2017年5月间，业主方PJSC Unipro公司陆续获得了Chubb Russia为该次火灾事故支付的保险金总计约4亿美元。

2017年年底，Chubb Russia向Enka发送律师函，称火灾系因Enka施工质量低下，特别是其分包的燃料油运输管道施工缺陷所致，Enka对火灾事故的发生负有责任。

2018年，负责berezovskaya电厂火灾事故调查工作的俄罗斯特别调查小组公布了火灾事故调查报告。报告显示，火灾事故的原因之一是Enka承接的工程内容可能存在缺陷。

2019年4月，Chubb Russia再次向Enka发送律师函，称Enka存在施工质量缺陷，应对该次火灾事故的发生承担责任。

2019年5月8日，Enka向业主方PJSC Unipro公司回函称，业主方PJSC Unipro公司曾将与火灾事故有关的工程内容另行委托给了其他分包商，因此，Enka实际施工的工程内容与火灾无关，Enka不应对火灾事故的发生负责，相关责任主体应为业主方PJSC Unipro公司另行聘请的其他分包商。

在整个过程中，Enka并未就Chubb Russia发送的律师函对Chubb Russia作出任何回复。

2019年5月29日，Chubb Russia向莫斯科仲裁法院（Moscow Arbitrazh Court）提起针对Enka等10余名被告的保险人代位求偿诉讼。

2019年9月3日，莫斯科仲裁法院正式受理了Chubb Russia的诉讼案件。

2019年9月13日，Enka委托律师向Chubb集团的总法律顾问发送电子邮件，要求对方撤回在莫斯科仲裁法院的起诉。

2019年9月16日，Chubb集团总法律顾问回函称不知情。同一天，Enka以Chubb Russia、Chubb UK、Chubb Europe、Chubb Group四方为被告向英国高等法院提起了诉讼。

2019年9月17日，Enka向莫斯科仲裁法院提起动议，要求法院考虑当事人之间存在有效的仲裁协议并驳回Chubb Russia的起诉。在该份动议内，Enka明确提出案涉分包合同的实体准据法为俄罗斯法。而Chubb Russia、Chubb UK、Chubb Europe、Chubb Group亦认为尽管分包协议未明确约定合同准据法，但根据该合同条件以及《罗马条例I》第3（1）款的规定，分包合同的实体法律应为俄罗斯法。

2019年9月23日，Enka向英国高等法院申请禁诉令，要求Chubb Russia、Chubb UK、Chubb Europe、Chubb Group终止在莫斯科仲裁法院对Enka的诉讼行为。

2019年10月22日，Enka提交了Neuberger勋爵出具的专家意见。Enka认为，根据仲裁协议独立性原则，即便分包合同的准据法为俄罗斯法，仲裁协议本身的准据法应单独予以识别。分包合同内并未就仲裁协议准据法作出特别约定，因此，根据俄罗斯的冲突法规则，应以仲裁地法（即英国法）作为仲裁协议的准据法。根据《英国仲裁法》，分包合同内的仲裁协议属于有效仲裁协议，其效力及于行使代位求偿权的保险人Chubb Russia。Chubb Russia提出的代位求偿诉讼本质上系因履行分包合同而产生，性质上属于合同争议，故Chubb Russia应当根据仲裁协议的约定提起国际仲裁，而非向俄罗斯仲裁法院起诉。

Chubb Russia提交了Adrian Briggs教授出具的专家意见。Chubb Russia认为，分包合同内仲裁协议约定仲裁地在英国伦敦，而根据英国冲突法规则，分包合同内未约定仲裁协议准据法的，仲裁协议的准据法应为整个合同的准据法，即俄罗斯法。而俄罗斯法律对于合同争议和侵权争议的可仲裁性有不同的规定。现Chubb Russia以保险人身份行使代位求偿权，并提出侵权诉讼主张。按照俄罗斯的法律，该侵权诉讼应当由俄罗斯法院管辖。

二、英国高等法院的意见

审理本案的Andrew Baker法官在判决书内开宗明义地谈到，案涉分包合同内的仲裁协议的确约定仲裁地在英国伦敦，故英国法院对Enka的禁诉令申请具有管辖权。

根据遵循先例的原则，英国法院在Angelic Grace判例中已经确立了“一方当事人以另一方当事人的诉讼行为违反既有仲裁条款为由向英国法院申请禁诉令，而相关仲裁条款的准据法为英国法的，另一方当事人应当向英国法院说明不作出禁令的充足理由”这一裁判规则。但是，Baker法官指出，该裁判规则仅适用于仲裁协议准据法为英国法的场合。而本案中，分包合同内仲裁协议并未约定准据法，双方也未能就仲裁协议的法律适用达成新的一致意见。现Enka主张仲裁协议准据法为仲裁地法律，即英国法；而Chubb Russia主张案涉合同内仲裁协议的准据法为整个合同的准据法，即俄罗斯法。在双方当事人未就仲裁协议准据法形成一致意见的情况下，英国法院不应直接适用Angelic Grace案的裁判规则。

经过争点整理，Baker法官认为，双方当事人对案涉分包合同内仲裁协议的效力以及Chubb Russia享有的代位求偿权利均不持异议。双方的核心争议焦点是：分包合同内仲裁协议的准据法究竟是俄罗斯法还是英国法，Chubb Russia在莫斯科仲裁法院提起的诉讼究竟是合同之诉还是侵权之诉，以及在上述两点基础上该诉讼纠纷究竟是否属于仲裁协议管辖范围之内。

纵观双方的诉辩意见，Baker法官总结道，Chubb Russia的策略可能是：根据俄罗斯法律，Chubb Russia针对Enka的代位诉讼纠纷在性质上属于侵权纠纷，分包合同内仲裁协议的准据法为俄罗斯法，而侵权纠纷在俄罗斯法律下不属于仲裁条款范围之内，或者即便对前述问题的答案尚有争议的，也应当由俄罗斯法院进行裁定。故Chubb Russia没有根据分包合同内的仲裁协议提起仲裁，而是根据《俄罗斯民事诉讼法》的规定向莫斯科仲裁法院提起侵权诉讼；而Enka的策略可能是：由于分包合同内仲裁协议约定仲裁地在英国，故该仲裁协议的准据法为英国法，无论Chubb Russia在莫斯科仲裁法院提起的代位诉讼纠纷在性质上属于合同纠纷还是侵权纠纷，根据英国法，该等纠纷均属于仲裁协议管辖范围之内，Chubb Russia向莫斯科仲裁法院起诉的行为违反了分包合同内的仲裁协议，英国法院应当签发禁令。

（一）关于仲裁协议准据法的查明

Baker法官首先查明，案涉分包合同由俄文和英文双语书就，但合同内没有任何关于法律适用的字眼。然而，有两个关键事实具有参考价值：一是分包合同内仲裁协议约定仲裁地为英国伦敦；二是双方当事人均认为分包合同的准据法为俄罗斯法律。那么，仲裁协议准据法究竟以仲裁地法律还是以实体法律为准？

Baker法官指出，一方面，Moore Bick LJ在Sulamérica SA v. Enesa Engenharia SA判例中提出：“当事人对合同准据法的选择显然暗示着对仲裁协议准据法的选择”；但另一方面，Glick判例载明：“仲裁协议似乎更应当受仲裁地法律的约束，而非合同实体法律，因为适用仲裁地法律与双方当事人缔约时的真实意思表示更为协调”。在两个相互冲突的判例精神面前，Baker法官认为，Enka聘请的Neuberger勋爵援引的Sulamérica案更具说服力。但Baker法官认为，Sulamérica案的真实裁判意旨是：当事人关于仲裁协议准据法的隐含意思表示究竟更接近于对合同实体法的选择还是仲裁地，这其实是一个合同解释的问题，法官应当从整个合同的条文出发，结合合同的客观情况和商业常识，作出判断。

Sulamérica案所涉合同内关于法律适用的约定内容为：“本合同排他性地受到巴西法律的约束”。因此，作为该合同一部分的仲裁协议，从逻辑和文义上看也应当以巴西法律为准据法。由此，Baker法官认为，Glick案存在一个重大的说理缺陷：即忽视了合同用语的指向性。正如Sulamérica案所涉合同条文的文字所示，当事人在合同内作出关于法律适用的约定时，通常会写明该等约定的约束范围，如“相关争议”，“整个合同”，或者是“仲裁”等特定主题。

本案所涉分包合同内的争议解决条款明确约定了“不能协商解决的争议应根据《国际商会仲裁院仲裁规则》进行仲裁，仲裁地在伦敦”。但仲裁地的约定并不等同于或暗含着对仲裁协议准据法的约定。Baker法官认为，仲裁地的法律意义首先是赋予仲裁地法院介入仲裁程序的权力，其次是仲裁地法院有义务根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）第5.1.e条和第6条的规定对仲裁裁决的承认和执行活动进行司法审查。通过对案涉分包合同内争议解决条款的整体阅读，Baker法官认为，关于仲裁地的约定并不意味着仲裁协议准据法就是英国法。反过来讲，当事人未将仲裁地约定在俄罗斯的，也不当然意味着当事人排除俄罗斯法作为仲裁协议准据法。

（二）本次禁令申请的处理

Baker法官认为，英国法院根据《纽约公约》第5.1.e条和第6条所负有的司法审查职权并不意味着英国法院对当事人应当或不应当将何种事项提交仲裁这一问题享有排他性管辖权。根据Nori Holding判例确立的精神，仲裁协议管辖范围的问题应当首先由仲裁庭去判断，除非存在紧急情况需要法院以禁令的方式介入。本案中，Enka自2017年年底首次收到Chubb Russia的律师函至Chubb Russia向莫斯科仲裁法院起诉的长达18个月的时间里，本有充分的时间根据分包合同内的仲裁协议提起ICC仲裁，但Enka并没有这么做。可以推定的是，对Enka而言并不存在可能的紧急情况。因此，英国法院应当首先尊重仲裁庭的“自裁管辖权”。

其次，Baker法官认为，Chubb Russia的诉讼策略（如上所述）具有一定的合理性，特别是在仲裁协议准据法尚未查明的情况下，Chubb Russia以其认为的法律适用、纠纷性质，并决定向莫斯科仲裁法院起诉，该等诉讼行为尽管与分包合同内仲裁协议约定的ICC仲裁存在表面冲突，但无法据此认为Chubb Russia是恶意规避仲裁协议提起诉讼。

此外，Baker法官亦认为，英国法院审理Enka本次禁令申请的基础，并不是英国法院作为仲裁地法院的独特地位，而是基于属人管辖（禁令程序内的被告之一Chubb UK系一家英国公司）的诉讼管辖规则。在属人管辖问题上，Baker法官对Briggs教授的专家意见表示认同：若是基于属人管辖的考虑，根据 Ust-Kamennogorsk判例精神，英国法院应当在符合“管辖便利”的前提下行使管辖权。

那么，英国法院是否具有管辖便利？应当准许还是驳回Enka的禁令申请呢？Baker法官认为，本案还有一个重要事实应当加以考虑，即Enka已经向莫斯科仲裁法院提起了撤销Chubb Russia起诉的动议。在Chubb Russia已经在莫斯科仲裁法院提起了针对Enka的保险代位诉讼的情况下，Enka并没有启动ICC仲裁程序并向仲裁庭提起管辖异议，但却向莫斯科仲裁法院提起撤销Chubb Russia诉讼行为的动议，Baker法官认为，前述三个重要事实使得英国法院并不具备审理本次禁令申请的“管辖便利”条件，并驳回了Enka的禁诉令申请。

三、简要评析

在涉外仲裁和国际仲裁中，仲裁地、仲裁协议准据法和合同实体法的选择和判断时常成为案件的争议焦点。关于前述三个法律要素的区别和路径，实务界已有众多讨论。在Sumitomo v. Oil & Natural Gas (1994) 1 Lloyd’s Rep. 45案中，Potter 法官特别解释了合同实体法、仲裁协议的准据法、仲裁程序法三个法律的区别。在订约自由精神和经济全球化影响的背景下，一个仲裁条款可能将仲裁地、仲裁协议准据法和合同实体法分别指向三个不同的法律体系，形成实务界俗称的“混合仲裁条款”，比如合同实体法是英国法、仲裁地点是科威特并根据ICC仲裁规则仲裁（International Tank and Pipe SAK v. Kuwait Aviation Fuelling Co.）、合同适用法是英法的法律共同原则（principles common to both English and French Law）、仲裁地点是布鲁塞尔（Channel Tunnel v. Balfour Beatty）。上海国仲亦曾处理过仲裁条款约定合同实体法为新加坡法、仲裁协议准据法为意大利法，而仲裁地在上海的案件。在上文所介绍的案件中，作为保险人的Chubb Russia和事故工程分包商Enka在争议发生后均认可分包合同关于俄罗斯法作为该合同实体争议准据法的约定。同时，分包合同内已有的仲裁协议约定仲裁地在英国伦敦，但未约定仲裁协议的准据法。正是由于仲裁协议准据法的不明确，加之俄罗斯法和英国法对侵权纠纷可仲裁性的规定并不完全一致，导致当事人对保险人的代位求偿纠纷究竟应该提起仲裁还是应该提起诉讼，存在巨大争议。

就如何处理这种情况下如何确定仲裁协议的准据法，英国国际私法目前的主流学说（戴雪和莫里斯论冲突法）认为如果对仲裁协议有明确的法律选择，则该选择将是有效的，而不用去考虑整个合同适用的法律；如果对整个合同有明确的法律选择，仲裁协议通常也应受该法律的管辖，而不论仲裁地点是否有约定，也不论该地点实际在哪里（If there is an express choice of law to govern the arbitration agreement, that choice will be effective, irrespective of the law applicable to the contract as a whole. If there is an express choice of law to govern the contract as a whole, the arbitration agreement will also normally be governed by that law: this is so whether or not the seat of the arbitration is stipulated, and irrespective of the place of the seat）。英国法院在前述Sulamérica案中则就此提出了“三阶审查法”，即（1）当事人的明示选择；（2）当事人没有明示选择时的默示选择；和（3）如果双方当事人没有作出任何选择，适用与仲裁协议有最密切和最真实联系的法律。其中针对审查的第（2）阶，英国法院在上述理论基础上进一步创设了一个可驳的推定（a rebuttable presumption），即合同所明示的实体法将被视为当事人对仲裁协议之准据法的默示选择。以该推定为前提，若没有相反迹象足以推翻该推定，则应认为当事人选定的合同实体准据法应同时为仲裁条款的准据法。这种解释方法也深刻地影响了新加坡、香港等地的司法实践。比如在KLÖCKNER PENTAPLAST GMBH & CO KG v. ADVANCE TECHNOLOGY (H.K.) CO LTD [2011] HKCA 549案中，香港高等法院认为一个约定合同整体适用德国法、仲裁地点为上海的仲裁条款的准据法应该为德国法，而在BMO v. BMP一案中，新加坡法院认为一个约定仲裁地为新加坡但既没有明示选择仲裁条款的准据法也没有明示选择主合同的准据法，而仅在主合同的若干条款中提到了适用越南法律的仲裁协议，应当适用越南法律为准据法。

尽管如此，在本案中Baker法官直指英国法院既往判例对“仲裁协议准据法究竟更接近于合同实体法还是仲裁地法”仍存在相互矛盾的观点，并提出应从合同解释的角度，探求当事人关于仲裁协议准据法选择的真实意思表示。这种思路的积极意义在于：由于仲裁协议是仲裁庭管辖权的基础，仲裁协议准据法的确定将直接影响对仲裁协议的正确解释，影响仲裁庭管辖权的范围，进而影响相关仲裁裁决的生命力。但是国际仲裁的当事人往往来自不同法域，而不同法域关于仲裁协议准据法的冲突规范不尽相同（比如包括中国、比利时、瑞典等在内的很多国家都认为应当以明示的仲裁地法律作为仲裁协议的准据法，此亦为《纽约公约》和《联合国国际商事仲裁示范法》所规定），从而导致一旦发生纠纷，仲裁协议的效力和仲裁庭的审理范围就会具有一定程度上的不确定性。因此，从合同解释的基本原则和理性商业人的角度出发探究当事人关于仲裁协议准据法选择的真实意思表示，可以有效地找到当事人间的“最大公约数”，从而为后续的争议解决程序的顺利进行铺平道路，值得予以借鉴。

当然，有时即使动用法律规定的全部合同解释技巧也可能无法从合同中得出关于仲裁协议准据法的唯一解释结论。这时候，解释者仍需要从冲突规则中找到答案。对于法官而言，其有义务适用法院地的冲突规则；对于仲裁庭，特别是国际案件的仲裁庭而言，其并不当然需要遵从仲裁地法律的冲突法规则，此时仲裁庭关于冲突规则的选择就尤为重要，因为不同法律对于仲裁条文的有效性、解释、可仲裁性、仲裁庭管辖范围、仲裁条款独立性等规定都不同。假设处理本案的ICC仲裁庭认定仲裁协议准据法为英国法，而合同实体法为俄罗斯法，在两国法律关于可仲裁性的规定不一致时，仲裁庭在确定保险人的代位求偿纠纷究竟是否属于仲裁协议范围时也将面临着现实的风险，因为《纽约公约》第5.2.（a）条明确规定，如果承认和执行地法院认定争议不可仲裁的，法院可以拒绝承认和执行该仲裁裁决；反过来，如果仲裁庭根据实体法规定认定纠纷不可仲裁、不属于仲裁协议范围之内并拒绝行使管辖权的，相关决定也可能面临被法院撤销的风险。因此，如何运用最符合国际商事仲裁特征的冲突规则寻找到最适合当事人争议解决需求的法律，无疑对于国际仲裁庭而言是一项重要的考验。

最后，对于从事跨境业务的商事主体而言，本案亦有如下几点值得参考：（1）在订立跨境商事交易合约时，对于诸如此类的“混合仲裁条款”的风险应当具有充分认识，并在仲裁协议起草过程中尽量予以避免，妥当的做法是在同一份合同内保持仲裁地、仲裁协议准据法和实体法三者相一致；（2）对于诸如通过保险代位、债权转让或者合同承继等方式获得合同主体地位的当事人的商事主体而言，尽管其未必是原交易合同订立时的直接参与方，但其在做交易选择时仍应当对于原合同中的争议解决条款予以充分关注，尽可能通过签订补充协议等的方式来避免未来可能产生的法律争议；（3）一旦发生纠纷，企业应当聘请专业律师、咨询相关法律服务机构以制定合理的争议解决策略，有效应对后续可能出现的跨境保全、禁诉令、平行程序等复杂法律程序。