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2015年“投资者-东道国” 争端解决机制的实践与发展(下)

2017年第02期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 2,182 次

总体上看,根据联合国贸易和发展组织(United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD”)发布的以针对2015年全球ISDS实践及发展的专题研究报告(“《报告》”),投资者与东道国之间的投资争议主要涉及投资者待遇标准、征收及征收补偿等问题。在国际投资条约尚未有统一的解释规范的情况下,对个案的解读有利于投资者把握国际投资条约可能引起的争议类型和诉辩方向,具有一定的实践和研究价值。下表将对《报告》中收录的案件实体问题及仲裁庭裁决要旨予以介绍。

类别

案件名称

法律适用

裁决要旨

什么是“国际最低待遇标准”

Clayton/Bilcon v. Canada

《北美自由贸易协定》

仲裁庭多数意见认为,北美自由贸易协定第1105条中记载的 “公平合理待遇标准”及“完全保护与安全标准”并非自动适用的、高于“国际最低待遇标准”的保护措施。仲裁庭应当关注个案的特殊性,对“国际最低待遇标准”作出符合案件情况的解读,并应认识到:程序不公和结果不公都构成违约。该案中,仲裁庭多数意见认为,东道国政府在投资项目审批过程中,采取了“史无前例”的评估方法,误导投资者承担巨额的报批费用,构成违约。

国际最低待遇标准与东道国的执法行为

Al Tamimi v. Oman

《阿曼-美利坚合众国自由贸易协议》

仲裁庭认为,对《阿曼-美利坚合众国自由贸易协议》第10.5条记载的“国际最低待遇标准”的解读不应采取解读其它国际条约时所采用的较为宽松的解读方式,而《阿曼-美利坚合众国自由贸易协议》第10.10条及第17章“环境”的有关内容表面,两国政府重视环境法规的执行。因此,即便东道国在环境法规方面给出了误导性建议,该等行为亦不构成违反“国际最低待遇标准”。

公平公正待遇

——合法期待

Awdi v. Romania

《罗马尼亚-美利坚合众国双边投资协议》

罗马尼亚议会以立法的形式确认政府与投资者所订立的私有化合同,后该法律被罗马尼亚宪法法院认定违宪,该项法律被议会所废除。对此,仲裁庭认为,该法律被废除后,罗马尼亚政府没有尽全部合理努力以执行私有化合同,政府本可以通过无需合宪性审查的组织法的形式确认投资者所享有的合同权利。

公平公正待遇——东道国投资环境与投资者尽职调查

Mamidoil v. Albania

《阿尔巴尼亚-希腊双边投资协议》

仲裁庭认为,公平公正待遇标准并不意味着投资者权益高于东道国自身的经济与社会利益。在解释公平公正待遇标准时,应当考虑东道国的具体国情,即使投资者可以合理期待东道国履行国际条约下的义务,投资者也无权要求每个东道国提供的投资环境具有同等的稳定性;投资者在考虑投资前,即应通过尽职调查了解东道国投资环境。仲裁庭裁决,阿尔巴尼亚政府限缩投资地经营活动范围的做法,没有违反双边投资协定。

 

类别

案件名称

法律适用

裁决要旨

执法不公——破产程序中的司法行为

Cake v. Hungary

《匈牙利-葡萄牙双边投资协议》

投资者认为,布达佩斯城市法院未经聆讯债权人与债务人而即告投资企业破产,剥夺了投资企业获得重组的期待利益。依照匈牙利法律,投资企业作为债务人有权参与法院组织的破产聆讯,但匈牙利破产法院仍然拒绝了债务人的聆讯请求。仲裁庭遂对匈牙利法院拒绝聆讯的理由进行了合理性审查,并认定布达佩斯城市法院的决定失当,构成对投资者的执法不公。

对投资的不合理干预

Belokon v. Kyrgyzstan

《吉尔吉斯斯坦-拉脱维亚双边投资协议》

投资者所投资的吉尔吉斯斯坦某银行受吉尔吉斯斯坦中央银行临时行政令影响,该银行董事会和管理层被该国中央银行指派的临时管理人接管,投资者试图向吉尔吉斯斯坦法院诉讼,均未成功。仲裁庭认为,尽管吉尔吉斯斯坦法院对法律的解读清楚无误,但吉尔吉斯斯坦的相关法律违反了《吉尔吉斯斯坦-拉托维尔双边投资协定》,构成对投资的不合理限制。

国民待遇原则与“同类情境”的评判要素

Clayton/Bilcon v. Canada

《北美自由贸易协定》

投资者称加拿大政府未给予其国民待遇,政府在审核投资项目上施加了过于严苛的标准;加拿大政府辩称,何为“同类情境”应当参考邦联政府与省政府联合评估机制所面临的情境。仲裁庭认为,加拿大政府对“同类情境”的理解过于狭隘,对《北美自由贸易协定》第1102条所称的“同类情境”的解读,并不限于其他自由贸易协议的解释路径,如“同类产品”。

“保护伞条款”与国内法

Khan Resources v. Mongolia

《能源宪章条约》

仲裁庭认为,能源宪章条约内的“保护伞条款”使东道国有责任遵守与投资者约定的任何义务,包括遵守东道国国内法律规范的义务。

东道国提出补偿要约是否会影响征收行为合法性认定?

Tidewater v. Venezuela

《巴巴多斯-委内瑞拉双边投资协议》

投资者称其在委内瑞拉的投资遭到了委内瑞拉的间接征收,而委内瑞拉提出的资产补偿方案未达到《巴巴多斯-委内瑞拉双边投资协议》第5条“市场价值”的标准,且未提出股份补偿方案。仲裁庭认为,征收的非法性不应局限于是否存在补偿这一事实,未经补偿的征收仅是“暂时合法”,最终仲裁庭将对补偿作出裁决。

间接征收及其对投资的影响

Mamidoil v. Albania

《能源宪章条约》&《阿尔巴尼亚-希腊双边投资协议》

投资者认为,阿尔巴尼亚政府在长达10年的时间内所采取的一系列措施,使得投资项目“完全不具有经济性”,构成对投资的征收。仲裁庭援引Santa Elena v. Costa Rica案,认为投资者应当举证证明其完全丧失了所有权项下的全部利益,而不仅仅是遭受了投资项目价值贬损。

为公共目的而进行的征收

Belokon v. Kyrgyzstan

《吉尔吉斯斯坦-拉脱维亚双边投资协议》

仲裁庭认为,尽管东道国依其主权享有“警察权力”以保护本国金融体系,但本案中吉尔吉斯斯坦政府的行为不具有明显的公共目的,其目的更接近于处理投资者与上届政府间不法行为,是出于维护政府利益而作出的行为,不构成符合公共目的标准的合法征收。

征收过程中的公共目的和歧视

Quiborax v. Bolivia

《玻利维亚-智利双边投资协议》

仲裁庭认为,征收是否出于公共目的并不影响征收因带有歧视而非法。援引Corn Products International v. Mexico案,仲裁庭认为,不能因为某项征收是为了一个值得称赞或必须的目标,而否定征收本身的歧视。

关于刑事犯罪的指控

Belokon v. Kyrgyzstan

《吉尔吉斯斯坦-拉脱维亚双边投资协议》

仲裁庭认为,东道国出于对投资公司进行洗钱行为的担忧,而采取的临时措施,具有合理性,但东道国依然负有证明犯罪的义务,以及证明其行为符合该国所应承担的国际义务。

比例原则

Al Tamimi v. Oman

《阿曼-美利坚合众国自由贸易协议》

投资者称,比例原则属于国际惯例,亦是《阿曼-美利坚合众国自由贸易协议》下国际最低待遇标准的内容之一。对此,案外人美利坚合众国在其提交的意见中称,国际惯例下最低待遇标准并不包含比例原则,且比例原则本身并不属于国际惯例中的“自洽性”义务。仲裁庭认为,本案争议焦点并不包括比例原则是否适用,故未作论述。

 

类别

案件名称

法律适用

裁决要旨

比例原则

Electrabel v. Hungary

《能源宪章条约》

仲裁庭认为,东道国的措施与其理性政策具有合理关联性时,该措施即可不评判为武断。至于比例原则的审查标准,仲裁庭未作论述,只要求东道国的措施与其对投资者的影响间具有比例相符即可。

基于投资仲裁行为的权利主张

Quiborax v. Bolivia

《玻利维亚-智利双边投资协议》

仲裁庭认为,《玻利维亚-智利双边投资协议》中的争议解决机制默示当事人有义务“诚实信用”地进行仲裁程序。仲裁庭认定,由于《华盛顿公约》第47条使用的是“可以”而非“应当”,故东道国未遵守临时措施的行为并不违反“诚实信用”原则;至于东道国违反《华盛顿公约》第61条的,可由仲裁庭在费用分担中予以考量,无需单独作出宣告性裁决。

非法征收:价值确定日与事后信息关联性

Belokon v. Kyrgyzstan

《吉尔吉斯斯坦-拉脱维亚双边投资协议》

仲裁庭多数意见认为,在计算损失时,评估投资项目价值的时点应为征收行为发生之时,理由在于征收行为一经完成后,该项目经营便不复存在。在确定损失范围时,仲裁庭多数意见认为,应当将损失量化为投资者至裁决作出时止所遭受的损失,而不仅是投资者失去的资产价值损失。

损失计算方式

Vivendi v. Argentina(II); AWG v. Argentina

 

投资者应东道国违约遭受损失的,有权获得完全赔偿(full compensation),仲裁庭提出了损失确定的三阶段法则:(1)若东道国未违约,投资项目的应有价值几何?(2)东道国违约,投资项目价值剩余几何?(3)将前两者的差额赋予一定的价值增长率即可得出投资者在该项目上的损失。

损失的可赔偿性—举证责任及证明标准

Mobil Investment v. Canada (I)

《北美自由贸易协定》

仲裁庭多数意见认为,投资者请求与投资有关的支出时,对此负有举证责任,同时,支出的发生依赖于东道国违约行为的发生,故投资者只需证明支出具有“合理确定性”即可,无需证明其一定发生。

现金流折价模型中的国家风险

Tidewater v. Venezuela

《巴巴多斯-委内瑞拉双边投资协议》

仲裁庭认为,尽管《巴巴多斯-委内瑞拉双边投资协议》给予投资者对抗无赔偿征收的保护,但它同样未禁止东道国征收私人财产。一旦东道国的行为构成征收,需由仲裁庭确定被征收的投资项目的市场价值,而在确定市场价值时,不应忽视潜在买家必然考虑的国家风险。

复利还是单利?

Vivendi v. Argentina(II); AWG v. Argentina

 

仲裁庭在支持投资者请求的复利计算方式时,提出了三点理由:(1)习惯国际法下的“完全赔偿”原则要求使投资者恢复到东道国未违约的应有状态,复利相较于单利更容易实现此目标;(2)多数国际法庭/仲裁庭倾向于使用复利计算方式;(3)商业金融实践中普遍采用复利计算方式计算收益与损失。

 

小结

 

《报告》载示的上述案件显示,在确定投资者待遇标准方面,仲裁庭对基础条约的解读,尤其是关于“国际最低待遇标准”、“公平合理待遇标准”及“完全保护与安全标准”等东道国在投资条约中所应负担的义务,处于争议案件的核心地位。在征收及征收补偿方面,仲裁庭在认定东道国行为是否构成征收及征收的补偿问题上,意见偶有分歧,例如:在Quiborax v. Bolivia案和Quiborax v. Bolivia案中,仲裁庭对“东道国提出补偿要约是否会影响征收行为合法性认定”这一问题作出了截然相反的认定。

UNCTAD的数据显示,截至2014年末,有608起已知的基于条约而提起的案件,其中99个国家曾作为被诉方,70%的已知案件针对发展中国家及转型经济体,80%的已知请求由来自发达国家的投资者提起。在405起已结案的ISDS案件中,36%的裁决有利于国家,27%的裁决有利于投资者,26%的案件达成和解。平均每起案件索赔11亿美元,索赔超过10亿美元的已知案件共计65起,索赔金额介于5亿美元到9.99亿美元之间的案件有37起。尽管国际投资仲裁近年来因仲裁庭裁决缺乏一致性、缺乏上诉机制、裁决普遍倾向于投资者等受到学者和实务人士的批评,但不可否认的是,国际投资仲裁仍是最为主流的国际投资争端解决方式。从公开的数据来看,在过去的5年间,中国投资者和中国数次因投资纠纷而出现在国际投资争端解决中心(“ICSID”),对于有志于“走出去”的中国企业和法律从业者而言,进一步熟悉国际投资仲裁程序、熟知国际投资仲裁争议问题,势必将成为重要研究课题;作为中国国际仲裁机构的代表之一,上海国际仲裁中心今后也将持续关注和分享国际投资仲裁实践与理论的热点和焦点问题。