应从有利于被告人的角度适用新旧刑事司法解释

2025年第06期    作者:祝天剑    阅读 7 次

一、前言

我国古代直至近代都以法溯及既往为传统，历史上只有汉、唐、元三朝的律例中有禁止溯及既往的雏形。直至新中国成立后，随着民主法制建设不断推进，禁止溯及既往原则才逐渐形成。在罪刑法定原则确立起来后，该理念作为其内涵也更加深入人心。众所周知，刑法的溯及力（亦称刑法溯及既往的效力）归属于刑法的时间效力范围，是指刑法生效实施以后对其生效之前发生的未经审判或者判决未生效的行为能否加以适用的问题。在刑事案件中，基于罪刑法定原则，刑法的溯及力只能是对行为人有利的，而不能是有害的，否则将导致行为人在实施特定行为时被未来的法律惩治。故刑法适用的时间效力原则是从旧兼从轻，即一般应当对行为人适用行为时的刑法（旧法），如果新法对行为人更加有利，则可以适用新的刑法。

根据从旧兼从轻原则选择适用新旧刑法时，应先确定相关行为是否构成犯罪；若在新旧刑法中均构成犯罪，再以法定刑为标准比较处刑轻重，旧法轻则适用旧法，新法轻则适用新法。这种新旧法的选择方式已成为司法实践中的准则。但是，对于选择新旧法后对新旧刑事司法解释的适用却颇具争议，即选择旧法时能否适用新的司法解释？选择新法时能否适用旧的司法解释？还是说选择旧法只能适用旧的司法解释，选择新法只能适用新的司法解释？对于这一历久弥新的问题确有必要进行研究，这不仅有益于刑事司法解释的正确适用，也有利于保障法律效果、社会效果、政治效果的有机统一。

二、新旧刑法条文与新旧刑事司法解释配套适用的争鸣

刑事司法解释属于有权解释的范畴，具有其内在的实践逻辑，应当加以把握。刑事司法解释不同于刑事规范性文件、立案追诉标准等其他规范，更不同于答复、复函等非规范层面的文件，在当下主要呈现为“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”等五种类型。在当下的司法实践中，刑事司法解释已不再是附属于刑法条文从而对其所作的一般性阐释，而是指导司法机关办案的规范，有着极其重要的实践价值，有必要对其加以总结，得出一套明确的运用准则以消除实践中的困惑。

以非法吸收公众存款罪为例，2021年的《刑法修正案（十一）》针对该罪新设了第三档（数额特别巨大或者有其他特别严重情节）的法定刑，如果根据从旧兼从轻原则，应选择适用旧法。但选择旧法后是否可以适用最高人民法院于2022年修改后的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年解释》），还是只能适用修改前的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）？对于选择新法或旧法时是配套适用新司法解释还是旧司法解释的问题，实践中主要存在三种观点：

观点一认为，司法解释的效力从属于法律，旧法配旧解释，新法配新解释。司法解释是针对现有的刑法规范内涵及外延的理解与阐释，不可以将新解释针对入刑数额、情节标准有机配置的主刑和附加刑予以分割，再将其嫁接到原刑法条文上。从论者的逻辑来看，不无道理。据此，《2022年解释》是对《刑法修正案（十一）》的具体条文所作的解释，《2010年解释》则是对《刑法》修正前的具体条文作出的规定。因此，《2022年解释》和《2010年解释》应分别解释新法和旧法，不能交叉适用。

观点二认为，“新法”“旧法”不过是人为制造出来的概念，所有的刑事司法解释都是对刑法典本身的解释，应当选择适用最新的解释，因为“法律的真实含义原本如此”。从这种观点出发，还衍生出了更为激进的论点：无论选择适用旧法还是新法，都适用新司法解释，新的《刑法修正案》是对旧法的替代，所以在其之后出台的司法解释也替代了旧司法解释。司法解释有起止时间，新司法解释颁布后，旧司法解释当然失效。据此，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪作出了新的规定，替代了旧法中的规定，当《2022年解释》生效后，《2010年解释》中与其重叠的内容当然失效。因此，定罪量刑时无论是选择适用新法还是旧法，均应当配套适用新的司法解释。

观点三认为，刑事司法解释本身不存在独立的时间效力，其从属于刑法规范；适用刑法，同时也就应当适用与其相适应的刑事司法解释。刑事司法解释对被解释刑法条文有依附性，新解释只能配套适用于修正后的新刑法条文。而由于司法解释存在滞后性，因此在新的司法解释出台之前，旧的司法解释也可以用来解释新法；但不可将新解释针对新刑法条文的入刑数额、情节标准有机配置的主刑和附加刑予以分割，再将其嫁接到旧刑法条文上。即旧解释可以配套新法，但新解释不可以配套旧法。

我国刑法的适用极其依赖于司法解释，个别实务工作者甚至离开司法解释、规范性文件就无法办案，这种现象确实客观存在。从1949年至今，最高人民法院和最高人民检察院出台了大量的司法解释，其数量已远远多于全国人大及其常委会制定的法律。据不完全统计，目前我国共有190余部刑事司法解释。即使如此，就刑法分则现有的483个罪名而言，几乎还有一半以上的罪名未就相关法律适用问题作系统解释。

即便是有司法解释的罪名，在刑事司法实践中也存在各种冲突和疑问，矛盾不可避免。在价值日益多元化和复杂化的现代社会中，各地区的法官、检察官、律师对于刑事司法解释的适用存在不同的疑问，对于从旧兼从轻原则也存在不同的理解。而且司法解释具有法律效力，与规范性文件、指导性案例及法律适用答复、复函的效力明显不同，前者系裁判依据，后者通常只在裁判理由部分引述。因此，确有必要统一刑事司法解释的适用依据，为刑事司法实践提供指引。

三、应将有利于行为人作为新旧刑事司法解释判断适用的原则性依据

近年来，刑事司法解释具有明显的扩张性，较多体现对被告人不利的内容，而鲜见对被告人有利的内容。比如：

“两高一部”于2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》将非法集资案件中的“非法性”判断依据扩大至部门规章和规范性文件，进一步扩大了《刑法》第九十六条规定的“违反国家规定”的含义，将更多的行为犯罪化。

新冠疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，将作为乙类传染病的新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪中甲类传染病的规制范围。不可否认，在特殊情况以及特殊事件中，刑法和刑事司法解释应当积极肩负起维护公共利益的重任。但不能忽视的是，刑法和刑事司法解释的调整直接关系到被告人利益的多寡、有罪与无罪，这也绝非文字游戏。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第四条第一款将侵犯商业秘密罪构成要件之一的“造成重大损失”的具体认定标准由之前的违法所得50万元以上调整为30万元以上，将旧司法解释下违法所得30～50万元的无罪行为予以犯罪化。若不按照有利于行为人的司法解释进行裁判，据此判处某一位在新司法解释实施前从事了相关行为的行为人有罪并予以处罚，由于行为人在其行为时不可能认识到自己行为的刑法禁止性，故会在毫无预测可能性的情况下被科处刑罚，这样会破坏行为人值得保护的信赖利益。此时，刑法也没有发挥预防犯罪的规制机能，存在“不教而诛”的违背责任主义的弊病。

故笔者认为，应将有利于行为人作为新旧刑事司法解释判断适用的原则性依据。即根据从旧兼从轻原则选择适用新刑法或者旧刑法后，应按照有利于被告人的标准适用相关的司法解释——若新的司法解释对被告人有利，则适用新的司法解释；若旧的司法解释对被告人有利，则适用旧的司法解释。具体理由如下：

其一，司法解释的效力及于法律施行期间，其适用效力和其本身的颁发时间无关。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号，以下简称《规定》）第一条明确规定司法解释的效力适用于法律施行期间，这包含两层含义：第一，晚于刑法具体条文颁行的司法解释溯及于刑法施行期间。司法解释一般是在刑法出台后对具体应用法律问题所作的解释，时间上晚于刑法具体条文出台。例如，《2010年解释》的效力及于1997年《刑法》规定的非法吸收公众存款罪施行期间，如果行为时是2008年，案件处理时是2012年，则可以适用《2010年解释》。第二，早于刑法具体条文颁行的司法解释可以适用于新法。上文中的观点一认为司法解释对被解释的刑法条文具有绝对的依附性，新司法解释只能配套适用于新的刑法条文，旧司法解释不能配套适用于新法，这种观点忽视了司法解释具有滞后性。

司法解释是对司法实践工作中具体发现的问题所作的解释，在新的刑法条文颁布实施后，相关问题并不会立刻浮现，故司法解释出台与刑法颁布生效不可能做到时间上的同步。如果按照观点一的逻辑，则每一次修正《刑法》后都必须立即同步出台大量的司法解释对“数额”“情节”等抽象性规定再次进行明确，随后再就新法实践中出现的其他问题出台新的司法解释，这显然不具备现实可行性。因此，司法解释一般是对法律适用过程中的具体问题的阐释或者经验的总结，其颁行一般存在滞后于法律颁行时间的特点；在新的司法解释出台之前，应当认为旧的司法解释可以解释新法。

其二，上文中的观点二认为新司法解释出台后旧司法解释当然失效是不正确的。新司法解释的颁行不等同于旧司法解释的废止。从现行的刑事司法解释来看，司法解释可以是对同一法律条文或同一罪名中不同的具体问题的规定，对于同一法律条文或同一罪名的法律适用问题同时存在多个不同时间颁发的司法解释的情况是普遍的。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第三十条规定“司法解释需要修改、废止的，参照司法解释制定程序的相关规定办理”，可见司法解释的修改与废止是并列关系，而非等同关系。因此，即使颁行了新的司法解释，一个法律问题仍然会存在新旧司法解释的选择适用问题，而不是当然直接地适用新司法解释。

另外，《规定》第三条明确：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”可见对于这种新旧司法解释并存的情况，也应当适用从旧兼从轻原则。

其三，上文中的观点三认为新解释不可配套旧刑法使用明显否定了刑事司法解释的溯及力。《规定》第二条明确：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”可见刑事司法解释完全可以溯及至刑法施行期间的时间段。因此，在有利于被告人的前提下，如果新司法解释所解释的内容包含了旧刑法条文的内容，则该新司法解释可以溯及既往，与旧刑法条文对应适用，二者并不必然相互排斥。

在从旧兼从轻原则中，“从旧”是罪刑法定原则的要求，“从轻”则是出于有利于被告人的考虑，而且“从轻”是“从旧”的例外适用方式。虽然《规定》明确司法解释的效力及于法律施行期间，肯定了司法解释的时间效力依附于法律，但是对司法解释的选择适用仍然坚持了将有利于被告人的原则作为例外。刑事司法解释是对刑法规范具体内容的阐释，受到刑法条文的约束，无刑法则无刑事司法解释。刑事司法解释依附于刑法，在适用时也应遵从刑法的从旧兼从轻原则，选择对被告人最有利的司法解释予以适用。因此，从旧兼从轻既是刑法的适用原则，也是刑事司法解释的适用效力应贯彻坚持的原则。无论选择旧法还是新法，均要选择对被告人最有利的刑事司法解释予以适用。

结语

在国家政治与社会法制现代化的进程中，虽然出现了法律虚无主义的错误思潮，但中国的治理者和思想者最终找到了法治国家的方向，明确了法治建设的基本理念。然而，随着刑事司法解释和规范性文件的逐步完善，如今法律虚无主义再度萌芽。对此，刑事实务工作者应始终秉持的理念是：刑事司法解释、规范性文件的条文再多、体系再完整，都是紧紧围绕《刑法》《刑事诉讼法》制定的，其目的都是为了更好地落实法律的各项规定，法条方为相关司法解释、规范性文件的本原。

国家公权力的行使以保障公民的权利为根本目标，这一目标的实现首先体现为法律规范建构的明确性。这也意味着当国家公权力不能对公民的具体行为进行清楚的评价时，应当得出有利于当事人的结果。因此，在新旧刑法与新旧刑事司法解释交替并行的情况下，我们不能机械地按照“新法配新解释，旧法配旧解释”或者“一律适用新解释”等僵化模式进行法律适用，而应该探索法条背后的精神与原理，贯彻罪刑法定原则，从有利于被告人的角度选择适用刑法和刑事司法解释。

祝天剑

北京大成（上海）律师事务所律师，上海律协刑诉法与刑事辩护专业委员会干事，华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心兼职研究员

业务方向：刑事