刑法新旧司法解释更替期的犯罪行为法律适用问题研究

2025年第06期    作者:陈会    阅读 7 次

一、问题的提出：新旧司法解释更替期的犯罪行为法律适用现实困境

刑事司法解释是指在实施刑法的过程中，对具体应用刑法问题作出的具有普遍司法效力的解释。相较于刑法，司法解释能够更及时地回应社会需求，统一法律适用标准、填补法律文本漏洞。然而，由于积极刑法观的影响、司法解释出台程序相对简单、社会舆论引发应激性修改司法解释等因素，近年来刑事司法解释更新快、新旧司法解释对同一犯罪行为的刑罚规定差别大，导致某类犯罪行为如果在新旧司法解释更替期被司法处置，可能因为诉讼进程不同而适用不同的司法解释，量刑千差万别。不断更新的司法解释也许在一段时间内可以满足管控社会的需求，但长此以往可能影响公民对法治稳定性的期待和对行为后果的预测。实践中存在一旦出台新司法解释，在看似没有旧司法解释的情况下，部分司法机关就倾向于适用新司法解释的现象，而不论新司法解释是否对被告人有利。

本文以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号，以下简称《2023年性侵未成年人解释》）为例，分析如何解决新旧司法解释更替期的犯罪行为法律适用问题。《2023年性侵未成年人解释》对“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”“造成幼女伤害”等加重处罚情节的认定标准进行了细化，解决了法律条文不明确等问题。但是在细化的过程中，《2023年性侵未成年人解释》实质上也对《刑法》第二百三十六条第三款进行了新的突破，如第二条在细化“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的认定标准时，将以公开隐私视频胁迫强奸幼女规定为情节恶劣，应当适用10年以上的刑期；但在该司法解释出台之前，该类行为并不会被处以10年以上有期徒刑。那么，对于发生在《2023年性侵未成年人解释》出台之前但在其之后审判的此类性侵未成年人犯罪行为，如何进行法律适用？笔者将在下文结合法律规定、法理逻辑、裁判实务等展开分析。

二、问题症结：《2001年时间效力规定》第二条的滞后性

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《2001年时间效力规定》）于2001年12月7日颁布，其中第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这是实践中从新适用司法解释的司法者所依据的条文。笔者在威科先行法律数据库中检索发现，该规定发布之前，刑法相关的司法解释仅有三个：《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请求的批复》。可见，当时司法解释出台的频率和数量与现在不可同日而语。上述三个司法解释均未对刑法规定进行扩张性解释，遵循了刑法原意，且在刑法文义射程范围内。当时司法解释的制定默认以符合立法原意为原则，这通过《立法法》的修正过程也可探知一二。2000年颁布《立法法》时并未规定司法解释的制定原则，而后续颁布的司法解释陆续出现了对法律进行扩张的现象。于是《立法法》在2015年修订时新增了第一百零四条，规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。这说明当时司法解释的扩张速度和射程范围可能超出了立法者的预判，所以新增了这条规定。

因此，笔者认为，《2001年时间效力规定》第二条更多是基于司法解释仅系刑法的解释文件、不会扩张刑法的时代背景作出的。但是，在如今司法解释对刑法不断扩张且这种扩张较多体现对被告人不利的内容的现状下，完全不考虑新司法解释是否有利于被告人，径行依据上述第二条规定适用新的司法解释，会导致一些案件的处理违背国民期待可能性或者在短时间内出现“同案不同判”的情况。

三、解决路径一：对《2001年时间效力规定》第二条的合理解释

《2001年时间效力规定》第二条已不能完全满足现实需求，且有刑法学者对这条规定提出批评，认为其作了与第一条和第三条内容基本相悖的规定。解决此问题的最好方式是对该条款进行修正或者重新理解。而在不能修改条款的情况下，针对司法实践中部分司法机关对该条款简单化地采取从新原则的做法，需要正确理解以下三个问题：一是如何理解行为时有无司法解释；二是即便行为时没有司法解释，但行为时一定有刑法规定和主流司法判法，如果按该条规定一律适用新司法解释就可能突破当时的刑法和判法，这些因素是否需要计入司法考量；三是该条款是否违反了刑法从旧兼从轻的基本原则，刑事司法解释是否需要遵循该原则。

《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这是刑法溯及力的基本条款，即新的刑法要让步于行为时的刑法（除非新的刑法更有利于被告人）。而根据《2001年时间效力规定》第二条，只要新司法解释出台前没有旧司法解释，新司法解释就可以溯及既往，而不用考虑是否有利于被告人。这明显不合理，也与从旧兼从轻原则相冲突。笔者认为，对《2001年时间效力规定》第二条的理解必须限制在从旧兼从轻这一刑法基本原则的框架内：行为时没有司法解释但审理时有的，原则上适用新司法解释；但是行为时的刑法规定或一般判法对被告人更有利的，应按照行为时的刑法定罪处罚或遵循行为时的判法。而通过比较新司法解释的规定与此前刑法对类似行为的判法，也可以作出新司法解释是否有利于行为人的判断。尤其在互联网时代，司法公开逐渐完善，刑事审判参考案例、指导性案例、人民法院案例库等收录的案例囊括了丰富的犯罪类型，使得找到旧法和旧判例切实可行，而守“旧”也是法律稳定性的体现。

四、解决路径二：对《2001年时间效力规定》第三条的正确理解

退一步看，如果《2001年时间效力规定》第二条不能按照上述观点来理解，那么如何解决新旧司法解释更替期的犯罪行为法律适用问题呢？《2001年时间效力规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”该条款对司法解释的适用遵循了从旧兼从轻原则，但适用前提是“行为时有司法解释”。对这个问题的不同理解可能使得司法者放弃对该条款的适用，从而不利于被告人——一旦解释为“行为时有司法解释”，便可适用《2001年时间效力规定》第三条；一旦解释为“行为时没有司法解释”，便很可能适用《2001年时间效力规定》第二条。因此，对“行为时有司法解释”中的“有”进行合理解释以及“司法解释”的内涵和外延进行合理界定有现实需要。笔者认为，可以从两个层面来理解“行为时有司法解释”：一是行为时宏观上有对该类犯罪行为的规定，包括司法解释与司法解释性质文件；二是微观上这些文件对案涉犯罪行为的定性量刑有具体的或原则性的规定。

（一）将司法解释性质文件纳入“司法解释”范围的合理性

司法解释性质文件与司法解释均由最高司法机关出于释法目的制发。一般是“两高”经研究认为有关法律适用问题确有必要明确，但制定司法解释的条件尚不成熟时，会采取制发对相关司法解释的解答的形式，或者与公安机关、相关行政执法机关联合制发司法解释性质文件的形式对司法解释进行再解释。如最高院、最高检、公安部、司法部于2013年联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，最高院、最高检联合发布的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》等，这些文件都属于司法解释性质文件。将司法解释性质文件纳入“司法解释”范围的理由是：

第一，司法解释性质文件的法律地位与司法解释相当。在当下的司法实践中，司法解释性质文件在某种程度上具有司法解释的法律地位及法律效力，并且司法解释和司法解释性质文件其实都是对法律规定的有效补充和细化。与司法解释相同，司法解释性质文件也是最高人民法院引导和规范司法实践的常用方式，是表达司法权力的重要途径。

第二，也是最重要的一点——司法解释性质文件在司法实践中多被刑事裁判文书引用作为直接裁判依据而非裁判说理依据，这说明司法机关实际上将其作为司法解释适用，而不是一般的规范性文件。因为《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）规定， 刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释；对于规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。例如，笔者通过裁判文书网检索到全国各地共有900余份判决书将《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》作为裁判依据，可见其在地位、效力和适用上均与司法解释无异。

第三，司法解释性质文件的作出主体与司法解释一样，只能由最高司法机关作出，地方性司法机关不得作出。《最高人民法院 最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发〔2012〕2 号）规定：“自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’‘规定’等司法解释性质文件。”

综上，无论是从学理、司法实践还是法律规定的角度来看，司法解释性质文件的效力均与司法解释相当，应当属于“司法解释”的范畴。

（二）从有针对案涉犯罪行为的定性量刑规定的角度理解“行为时有司法解释”

对于何为“行为时有司法解释”，除了宏观上有关于该类罪名的司法解释或司法解释性质文件外，一般还需要找到能够规制案涉行为的具体条款。如人民法院案例库参考案例[2023-11-1-340-029]鲍某、郑某污染环境案的裁判要旨指出，犯罪行为发生时有相关专门针对该行为的司法解释（宏观层面），且该司法解释对该行为有定性、量刑的规定（微观层面），应当认为系行为时有司法解释。对于案涉行为（非法处置100吨以上危险废物）是否有相关司法解释，可从两个层面判断：案发时施行的2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》系对环境类犯罪的司法解释，属于宏观层面有司法解释；并且该司法解释对非法处置危险废物3吨以上的行为进行了规定，而案涉的100吨以上显然属于3吨以上的范畴，规定了3吨以上行为的定罪量刑即对100吨以上的行为有定罪量刑，故微观层面也应认定为有司法解释。

考虑到实践中的犯罪行为是千变万化的，法律不可能事无巨细地对每种犯罪行为都进行十分细化的规定，故笔者认为，只要法律对案涉行为的大类行为的定性量刑作出了规定，便应当认为对该行为作出了规定。这与上述参考案例裁判要旨的逻辑相同。

比如，以公开拍摄的裸照威胁被害人实施奸淫的行为属于胁迫奸淫的一种类型，被《2023年性侵未成年人解释》纳入了情节恶劣、适用10年以上刑期的情形。2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》虽然没有针对该行为作规定，但第25条明确规定了以胁迫手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的应当从重处罚、从严惩处。同时，该行为属于《刑法》第二百三十六条第一款和第二款规定的情形，不会被认定为第三款所列法定刑10年以上的情形，司法实践中的判法也基本遵循在3～10年内从重处罚。因此，对于发生在《2023年性侵未成年人解释》生效之前，但在其生效后才被发现和追诉的以公开拍摄的裸照威胁被害人实施奸淫的犯罪行为，应当结合《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》和《刑法》来处理，不得适用《2023年性侵未成年人解释》进行加重处罚。其他类似新旧司法解释的适用也应基本遵循上述原则。

结语

总之，新颁布的司法解释一般不能溯及既往，除非其在定罪量刑上对被告人更有利；对司法解释的适用也应坚守刑法从旧兼从轻的基本原则，才能让处于新旧司法解释更替期的犯罪行为得到公正处理。“从旧兼从轻”是刑法罪刑法定原则的基本内容与根本精神。其中，“从旧”是基本原则，体现法律应符合国民期待可能性和行为时的罪刑法定原则；“从轻”是例外，体现的是罪刑法定原则中“有利于被告人”的根本精神。刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪之人的大宪章。司法在满足惩恶扬善情感和实现打击犯罪的同时，要兼顾被告人的正当权益，并对基本法律原则进行正确理解和坚守，从而实现刑事法治。

陈会

上海中联律师事务所合伙人，上海律协刑诉法与刑事辩护专业委员会委员，上海应用技术大学马克思主义学院兼职教授、研究生实践导师

业务方向：刑事辩护、刑事控告