简析机构投资者 参与期货市场的法律风险文

2017年第09期    作者:陶鹤    阅读 10,016 次

近年来，我国期货市场发展迅速，在商品期货和金融期货两方面均取得长足的进步，但与境外成熟市场相比，我国期货市场在服务实体经济和管理资本市场风险方面的作用尚未得到充分有效的发挥。我国期货市场个人投资者比重过大，机构投资者比重偏低造成上述问题的一个重要原因。

相较于个人投资者，机构投资者在资金实力、风险承受能力、信息收集分析和操作能力、交易的专业经验和技能方面，都具有明显优势。因此，加大期货市场投资者中机构投资者的比重，能够有效稳定期货市场，充分发挥期货市场的作用。

本文即尝试通过分析当下机构投资者进入期货市场的法律风险，为进一步扫除机构投资入市的法律障碍，建立健全适宜机构投资者参与期货交易法律环境提一些不成熟的浅见。

法律风险一般指相关法律、法规适用的预见错误或难以预见的风险以及法律法规的不完善所造成的风险。具体到机构投资者进入期货市场方面，所涉及的法律风险主要有以下几个方面：

1.法律法规适用预见错误或难以预见的风险

法律法规的适用超出预期的风险包括合同涉讼时，受案机关对合同项下法律关系的判断与机构投资者的预计不同，且此种对法律关系性质的不同认定会导致合同全部或部分可撤销或无效，从而面临的风险，以及因法定程序造成资产的延时恢复或资金遭冻结而产生损失的风险。在上述情形下，机构投资者可能会承担因相关司法管辖内的法院未按预期适用法律而产生损失。此类法律风险的一个较为明显的例子即表现在对标准仓单充抵交易保证金行为的法律定性以及标准仓单的司法执行性的不明确。在我国现行《担保法》体系下，难以对会员单位持客户标准仓单用于充抵交易保证金行为做出准确的法律定性，而这一法律定性关系着标准仓单能否成为司法执行中的标的物，也进一步影响到各类投资者，尤其是机构投资者对其投资行为的预期和风险管理，从而令其对于投资期货市场更趋谨慎。最高人民法院司法解释虽然对此有所涉及，但司法解释终究并非制定法，且该司法解释的内容又过于笼统和模糊，因此难以从法律层面上真正解决实务中标准仓单的司法执行性问题。

2.部分法律法规设定禁止性或限制性条件过多

现行法律规定对期货交易的品种规定过于单一，对于在期货交易所上市的期货品种的限制了机构投资者的投资策略的制定和实施。限仓制度中，也仅是对交易头寸作了投机和套期保值的区分，并未对机构投资者的投资目的再作投机和套期保值的区分，不利于套期保值机构投资者充分利用期货市场转移风险，也不利于处于投机目的入市的机构投资者很好地吸纳处置风险，制定交易策略。

目前，我国仅有《国企境外期货套保业务管理办法》，国资委对国企参与境内外期货市场套期保值业务尚未做出统一明确的规定，各地国资委对国企套期保值业务的监管尺度并不统一。这种现状往往导致国企难以拨出足够的资金用于缴纳开展套期保值交易所需的保证金，以致无法将生产经营中的风险充分转移到期货市场中去，难以充分利用期货市场的避险功能。

3.法律法规存在盲点导致法律的规范作用降低

法律作为一种社会规范，具有指引、评价、预测、强制和教育五种规范作用。如果法律法规对某个或数个法律问题缺乏明确规定，势必影响其调整该社会关系作用的发挥。期货市场是一个风险高度集中的专业领域，需要健全完善的法律体系进行引导和有效管理。现有法律法规在对于机构投资者的法律地位、入市路径、投资行为等方面均存在或多或少的立法空白点。如私募基金的法律地位尚未明确，遑论对其进行管理，这样一来也难以保障客户的利益。对于合格的境外投资者在期货市场上的交易行为，法律制度上的障碍依然，由此导致境外成熟的机构投资者参与我国期货市场疑虑重重。

法律法规体系不完善导致的最为直接的后果就是导致包括机构投资者在内的期货市场参与者之间的法律关系不明确，存在不确定性。而机构投资者出于风险控制考虑，需要在现有法律法规的基础上制定风险管理机制。如果作为风险管理机制的法律体系本身不充分或不确定的，则风险管理机制就会流于形式，失去效力，机构投资者及其客户仍然有可能面临难以预计或无法管理的信用（违约）风险、流动性风险，甚至系统性风险。在此情形下，机构投资者很难预测自身行为可能造成的法律后果，此种不确定性导致的不可预知的风险，这也将极大影响机构投资者参与期货市场的信心。

从前述分析可以看到，系统全面的梳理和研究机构投资者参与期货市场的相关理论问题，为机构投资者入市提供完整法律基础，缩小立法、司法与经济发展之间的差距，已具有非常重要和紧迫的现实意义，目前而言，建议可以从以下几个方面采取措施：

1.加强对现由法律法规的梳理，删改法律法规之间存在冲突和不协调的部分，保持法律法规体系之间的一致性，共同组成一个完整的法律体系

在所有与期货交易、结算、交割有关的行为中，健全统一的法律体系对于提高机构投资者对自身行为的合法性判断和法律后果的预计至关重要。完整的法律体系能够定义监管机构、期货交易所、为期货交易提供其他服务各方以及参与期货市场的各类机构投资者的权利和义务。在此前提下各类机构投资者能够依据自身风险承受能力和交易目的，合理制定风险管理机制。如果风险管理机制能够建立在充分、有效、健全的法律体系上，则该风险管理机制就能够具有高度的确定性和可执行性。

2.加快推进《期货法》及相关配套法律法规的制定和颁行，为机构投资者参与期货交易的每个实质方面提供高度确定性

在完整法律框架下，期货相关法律体系应由法律法规、交易所规则细则、合约组成。所涉及的法律领域应包括物权、合同、破产、公司、证券、银行、担保、债务等方面的一般法和特别法。在一些特殊情况下，也需要援引反不正当竞争法、反垄断法、投资者保护法的相关规定。

在法律法规层面，应明确对期货交易所的授权、管理和监督，各类金融工具的权益、结算的法律属性以及抵押品制度（保证金制度），违约程序以及处理等等。期货交易所在制定规则、细则，起草涉及合约和交易流程时，应考虑此类安排与现行法律法规的相适性，以及在此安排下，相关交易参与者的权利义务与交易习惯、行业标准的相符性。

3.相关法律法规应确认与期货交易有关的规则和程序有效性与司法执行之间的关系

法律法规应明确期货合约、期货交易所规则和程序中，对出现违约或者破产情形的投资者，特别是机构投资者处理规定有效性的承认，以保证相关程序能够得以有效施行，从而确保前述违约或破产情形不会影响但非违约投资者资产和头寸的安全。同时，法律法规还应明确，对于以用作保证金的现金或者作为保证金进行了充抵的标准仓单等抵押品，应免于作为已决民事案件的被执行标的物，在破产程序中，此类现金和抵押品也应被排除在破产财产名单外，获得隔离和保留。