《刑法修正案（九）》 的理论动向与实践探索

第六届博和法律论坛综述

2015年第11期    作者: 张翠翠 随鲁辉    阅读 7,780 次

2015年11月7日由上海博和律师事务所与上海市法学会刑法学研究会共同主办的第六届博和法律论坛成功召开。来自全国各地的200余位专家、学者、律师代表共同对《刑法修正案（九）》进行了全方位的理解、诠释与评述，具有较大的理论与实践意义。通过各位专家、学者的深入探讨所形成的理论成果，必将进一步强化司法机关执法实践的能力，进一步提升整个刑辩律师队伍的专业化水平，进一步推动刑事司法改革与法律职业共同体的构建。本次论坛就以下论题展开了的研讨。

 

一、贪污贿赂犯罪刑罚的变化及适用

《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的刑罚适用做了较大的调整，贪污受贿犯罪定罪量刑的标准由具体的数额变为抽象的数额加情节。加重了对行贿犯罪的处罚力度，增加为利用影响力行贿罪，并规定单位可构成犯罪主体。但在理论界实务界争议颇大的当属贪污受贿犯罪新增加的终身监禁制度。

上海市长宁区检察院职务犯罪预防科科长张士彬认为，终身监禁制度作为死缓的过渡措施，有其存在的价值和意义。这不仅反映了政府严惩腐败的决心和魄力，更有利于实现宽严相济的刑事政策，体现罪刑相适应的刑法原则，具有十分重要的意义。此外，他认为终身监禁制度存在的更大意义在于它可以警戒社会上的公职人员不再触犯职务类犯罪，可以更加有效的预防贪污受贿犯罪的发生。

江苏崇宁律师事务所赵丽娜律师补充到，《刑法修正案（九）》中引入终身监禁制度对惩治贪污腐败之风是十分及时和必要的。终身监禁制度封堵了贪污受贿犯罪分子提前出狱的可能性，反映出我国严厉打击腐败犯罪的决心和勇气，这将对贪腐分子形成强大的震慑。但该制度引入的进步意义还远不限于此，该项制度引入刑罚体系，符合宽严相济的刑事政策，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正。

华东政法大学刘宪权教授则认为，要分析终身监禁制度的存在合理性与否，首先要认清它是不是一个执行方法？如果是一个执行方法的话，对贪污、受贿的相关人员，适用终身监禁是不是合适？比如说暴力犯罪，只要是行为人有力气就可以实施相关的犯罪；而职务犯罪有其特殊性，行为人如果要实施职务类犯罪，最本质的前提是他必须要有一定的职务存在，如果剥夺了其职务身份，也就意味着行为人丧失了实施职务类犯罪的条件。相比职务类犯罪，对社会危害性更大的暴力犯罪设置终身监禁更有必要，职务类犯罪只需剥夺其职务，就可防止其再犯职务类犯罪的可能性，而无需动用终身监禁这样的刑罚执行方法。

上海交通大学张绍谦教授同样持质疑的态度，他认为终身监禁制度，对于打击贪污受贿犯罪分子显然有些过重。终身监禁虽然减缓了死刑的“不人道”，但不能从根本上解决贪污受贿罪的现状，特别是不得减刑、假释的终身监禁有违人道主义的要求。冗长的剥夺自由会导致很多不利的结果，包括长期的与社会隔绝、群居问题、失去人格、心理认同，长期监禁使囚犯失去责任感，增加对监狱的依赖，剥夺了他们通过良好的改造而重新回归社会的权利。

 

 二、正确理解《刑法修正案（九）》的时间效力

《刑法修正案（九）》虽然已经正式实施，但是关于如何正确地理解和适用具体条文对于法律职业共同体中的每位成员，特别是刑事法官来讲仍是一项重要的任务。2015年10月29日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》，就2015年11月1日以后审理的刑事案件具体适用修正前后刑法的有关问题作出相关规定，该《解释》于2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议通过，将于今年11月1日起施行。但是除了该解释中涉及到的内容外，关于刑修九溯及力的其他相关问题仍需引起注意。

所谓法律的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。《刑法修正案（九）》增设了不少新罪名。一般来讲，根据刑法从旧兼从轻的原则，对于2015年11月1日生效之前的行为，这些新罪名是不具有溯及力的，这一点毋庸置疑。但是，对于新罪行是否涉及溯及力的问题，需要大家注意。

针对该问题，上海市闵行区法院院长黄祥青认为：新罪行的表现形式包括三种，其一是沿用传统的罪名，但是行为的表现形式是全新的；其二是因为犯罪主体的扩张而产生的新罪行；其三是新犯罪对象的扩张而产生的新罪行。以上所列几种类型的新罪行的规定，是要遵循刑法适用的时间效力原则的，都不应当具有溯及力。“两高”的相关《司法解释》没有写入其中，故有必要给予特别关注。

黄院长进一步提到刑修九中关于“明示性的罪行规定”的问题，在《刑法修正案（九）》及之前的刑法修正案中，有一些罪行看起来是新的罪行规定，但是依据以往的法律条文也是可以处理的，这一部分在原来的法条文字中没有明确表现出来的含摄性罪行，现在在修正案中明确予以表述，其实际作用是立法者提示加强对于此种危害行为的依法规制，这种情况不涉及新罪行，故也不涉及有无溯及力的问题。

同时，黄院长还补充到，对于相同行为罪名的修改，为了实现定罪的社会行为引导功能，应当适用新的罪名。对于处理诸如嫖宿幼女行为等跨法连续犯的问题，应当以按一罪认定，符合法律的规定及司法定罪原则。

 

三、律师执业的风险及权利保障

《刑法修正案（九）》关于“扰乱法庭秩序罪的”的修改曾一度引起社会各界的广泛争议。尽管说保障律师执业的权利受国家和社会各界的广泛关注，但就目前的现状看，律师的执业权利保障之路依旧任重而道远。

中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文教授认为，扰乱法庭罪条文的修改，实质上是社会上多种力量博弈的结果。不得不说，该条文或许会对律师的执业环境带来一定的困扰，但总体上来说，它的利还是大于弊的。现在的立法一定程度上是在寻求最大的公约数进而反复的博弈，立法是一项公共决策，尽管它仍有一定的不合理之处，但任何的公平正义乃至民主都是一个循序渐进的过程。

上海第二中级人民法院黄柏青法官进一步讲到，关于扰乱法庭罪的修改有其紧迫性和必要性。在司法实践过程中，经常会遇到一些扰乱法庭秩序的情形，这不仅对庭审中的司法工作人员、诉讼参与人的人身安全造成威胁，更是对我国司法权威的一种蔑视，因此，需要出台一定的措施加强对庭审秩序的保障。此外，扰乱法庭秩序更多是旁听人员、当事人、被害人的家属，针对法官、检察官以及刑事辩护律师做出的，很少有律师公然扰乱法庭秩序，因此，该条文不能说是针对律师。这个条款里面被害的对象有一个主体叫诉讼参与人，而诉讼参与人本身就包含律师，不管是刑事的，或是民事的。

上海博和律师事务所王思维律师对此条款的修改则持质疑的态度，其认为，首先，《刑法修正案（九）》有关扰乱法庭秩序罪的修改，这当中的很多语义，我们尚不明确。何为侮辱、诽谤、威胁？这样字眼在刑法当中许多处出现，是否能用其它罪的相同行为来套用扰庭罪的行为？比如“侮辱”是否可以等同于侮辱妇女罪中的“侮辱”？“诽谤”是否可以等同于诽谤罪中的“诽谤”？答案显然是不行的。那么它们的真实意义是什么？这是一个亟待解决的问题。其次，扰庭罪的管辖问题是否要特别的规定？自《刑事诉讼法》出台以后，律师伪讼罪的管辖终于从原办案机关剥离出来了。如果说扰庭罪的管辖依然由原案件的办案机关管辖是否有违程序正当的原则？最后，如果律师的不当行为，是由另外一个更加不当的行为引起，这该如何认定？以上三方面的问题如果不能较好的解决，律师在执业过程中势必会有很多的担忧。

关于如何加强律师的执业权利保障，江苏省无锡市人民检察院李乐平检察长认为，律师的权利保障问题关乎社会各界对律师的态度，更关乎律师自身对其职业的态度，后者一定程度上更具意义。律师必须加强对自身的职业修养的塑造。首先，刑辩律师在刑事辩护中，要做到抓大放小、收放自如、点到为止。其次，刑辩律师要养成良好的刑事辩护的思维。承办案件的时候，从多元的角度进行思考，只有在综合思维的运用过程中才会得出一个综合平衡的基本的判断。再次，刑辩律师要养成良好的职业心态。刑辩律师保持一个相对平和的心态，是非常必要的。公诉也好，刑事审判也好，甚至是搞侦查都需要平和的心态。最后也是最重要的，就是律师的职业底线。律师一是要坚守自己的底线，以事实为依据，以法律为准绳，切实维护当事人的合法权益。二是要坚守对当事人的底线。不损害当事人的利益，不接受当事人不合理的请求等。三是要坚守对法庭的底线，不提交虚假证据，不指使当事人做伪证等。

 

四、互联网金融的犯罪边界

2014年被称为互联网金融的元年，自其产生到现在，这一行业已经取得了迅猛的发展。互联网金融行业在经历了开始一段时间的野蛮生长之后，随着七月份央行等十部委联合发布的《互联网金融指导意见》的出台，开始渐渐走上法治的轨道。因此，对互联网金融的风险防控和法律监管成了现今亟需解决的问题。

北京市尚权律师事务所合伙人张青松指出刑法当中互联网犯罪大概有三类，一种是以互联网为工具的犯罪，比如说备受关注的在互联网上散布谣言构成的寻衅滋事罪和侮辱诽谤罪等；第二种是以互联网为对象的犯罪，比如切入计算机系统；第三种互联网本身是否存在犯罪的问题，比如《刑法修正案（九）》增加的，拒不履行网络安全义务的犯罪。为了使话题更加明确，主持人就将讨论的点集中在对互联网金融的风险防控和法律监管上。

上海市律师协会银行业务研究委员会主任谢向阳律师认为，所谓的互联网金融即指把互联网作为一个工具，然后用于在互联网上撮合各类金融交易的模式。它包括以下四个特征，其一是互联网金融的工具具有创新性；其二是互联网范围广、规模大；其三是互联网金融的监管难度大；其四是互联网金融公司建立清算、结算系统的成本较高，因而风险比较大。

华东政法大学融资租赁法律研究中心主任庄建伟教授补充到，现在像支付宝、第三方支付平台等互联网金融业务形成的法律关系是多层次多层面的，要想达到触犯刑事责任需要达到情节严重的程度，因此在讨论到涉及的刑事责任之前首先应当明确互联网金融的民事法律关系。

第一个方面是委托代理关系，尤其是第三方支付，相当于一个双方委托，双方代理的关系，这种双方代理不会坑害哪一方的利益，仅仅只是一个对货物的监控；第二个方面是保管关系，互联网金融说白了是一个非金融机构，客户将钱付给第三方支付公司后并不会马上付出去，交易一般是三到四天，这段时间内公司和客户之间就形成了一个保管关系；第三个方面是担保关系，第三方支付平台为客户的资金起到担保的作用。

对于互联网金融可能触碰的刑事风险，谢向阳律师提到其最可能触犯的刑事风险就是集资类的刑事犯罪。华东政法大学的杨兴培教授谈到，不管互联网怎么样的发展，实际上互联网所有的东西都是人类，或者说都是现实世界的建设的新的平台，互联网所有犯罪都是互联网之外现实世界当中的犯罪。至于互联网金融的犯罪边界问题，现在还不是很清楚。但是不管罪与非罪的边界在哪，我们在进行刑法评价的时候一定要坚持一个原则，那就是规范在前，价值随后。

杨兴培教授还强调，刑法的评价一定要坚持二次违法性的原则，在前置性法律缺失的时候就不要上升到刑法当中。中国法制的基础不在于刑法，而在于前置性法律，如果人人遵守前置性法律，中国的犯罪就不应该那么多。今天讨论互联网金融犯罪的边界，换个角度我们应该讨论民法的边界，哪些问题民法解决不了了，我们再动用刑法予以解决，这才是真正的犯罪边界。

 

五、死刑存废的立法动向

每次刑法的修正，关于死刑存废的立法动向总能成为热点问题。我国原来刑法当中存在68个罪名的死刑，《刑法修正案（八）》废除了13个，而此次《刑法修正案（九）》又废除了9个罪名的死刑，这样的一种立法动向被很多专家称为是刑修九最大的一个亮点。

华东政法大学刘宪权教授认为，《刑法修正案（九）》当中最大的一个亮点就是废除了9个罪名的死刑，为什么称之为亮点？因为我们原来刑法当中有68个罪名死刑，《刑法修正案（八）》废除了其中的13个，现在又废除了其中的9个，这么短的时间当中，我们连续地进行废除，这是一种发展的趋势。”刘教授还提到：“这次9个废除死刑的罪名当中有三个走私犯罪、两个金融犯罪、两个卖淫犯罪、两个经济犯罪。特别是在金融犯罪当中，原来金融犯罪中，有5个罪名有死刑，《刑法修正案（八）》之后保留了伪造货币和集资诈骗罪的死刑，这次把伪造货币和集资诈骗罪的死刑一起废除了，这样一来在金融犯罪的这个领域现在没有死刑了。我想这个是具有划时代意义的，显然是一个亮点。”

中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文补充到，本次《刑法修正案（九）》落实三中全会关于逐步减少死刑适用罪名的精神，这次继续缩减死刑。除了废除9个死刑罪名以外。还对一些罪名判处死刑的条件进行了限制，例如绑架罪的绝对死刑改为相对死刑，可以在无期徒刑和死刑之间选择；对死缓，如果在死缓考验期内有故意犯罪的，改为死刑立即执行的条件做了限定，那就是说要情节严重的，如果情节不严重的，即使有故意犯罪，也不执行死刑，而是继续进行死缓的考验等等。

华东政法大学功勋教授苏惠渔对此也持相同的态度，他指出，《刑法修正案（九）》又废除了9个罪名的死刑，我们国家关于死刑的问题肯定是减少再减少，直至消失。同样在死刑适用方面，应当慎用死刑，立法上设立更加严格的条件。这样的一种立法趋势总体是进步的。

《刑法修正案（九）》第四十四条增加了对犯贪污贿赂的犯罪人判处终身监禁的规定，对于这样的规定，上海市虹口区人民检察院专职检察委员会委员张建提出终生监禁的设置是死刑的一种替代措施。对于这个问题，上海博和律师事务所高级合伙人傅建平认为，这样的一种制度设计存在一定刑法逻辑的矛盾，如果终身监禁是一种刑罚执行方式的话，那么只能在犯罪人执行之后才能决定，而根据法条的规定，法官在庭审判决的时候就能够判处犯罪人终身监禁，显然不符逻辑。

 

六、强化人权保障，加强对公民人身权利的保护

此次修正案最突出的亮点就是，进一步强化对人权的保障、加强对公民人身权利的保护。包括废除嫖宿幼女罪、扩大猥亵妇女的适用范围、对于收买被拐卖的妇女儿童的行为一律入罪、增加对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，追究刑事责任的规定等等，可以说这些立法有很大的意义。但这些规定是否能真正实现其积极的意义，同样是见仁见智。

中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文教授认为，一方面，这次对虐待罪从家庭成员扩大到养老院，加强了对弱势群体的保护。虐待罪从所谓的自诉案件，改为如果被害人残疾或者在家里没有办法告诉，国家公权力可以帮助介入。这种时候刑法上的亲告罪和刑诉法上的自诉罪恐怕不是一个含义，当初设定这个罪的本意是家庭内部矛盾，尽量少去干预，这是立法的本意。另一方面，废除嫖宿幼女罪，把猥亵妇女罪，改为猥亵他人罪等等许多领域，包括收买被拐卖的儿童、妇女，加大打击力度，这个都是对公民人身权利加大保护力度。此次刑法修正案（九）将猥亵妇女罪，改为猥亵他人罪，应该是启动了刑法对性别平等保护的开端，包括强奸罪在内，将来应该是男女平等规制，对于女性的过度保护本身是一种歧视，这是国际公约都可以推断出这个结论的，现在性别也不是简单的男性、女性了，有的是跨性别的，比如变性人等等，这个在人格上应该是受到同等保护。

华东政法大学刘宪权教授则持不同看法，其提出嫖宿幼女罪的废除，最起码说明了一个立法的趋向。我们原来叫性保守时代，现在显然不能叫性开放时代，但是性观念应远远开放于之前的性保守时代。在现代社会环境当中，我们对性权利的保护、对侵害性权利的行为的打击，无论如何是不应该高于原来的。但是我们现在这次《刑法修正案》当中对性权利的保护特别突出，这个跟社会的发展，跟时代的背景是不相吻合的。我们在性相对保守的年代规定了嫖宿幼女罪，在性相对自由和开放度比较高的年代废除了嫖宿幼女罪，这个跟社会的发展是否一致值得大家思考。刘宪权教授进一步讲到，猥亵妇女，改成猥亵他人并不是特别的合理。一般在强迫情况下，很难达到猥亵男性。但不排除可能有个别偶然的案例，但我们的法律是不可能针对特殊的、个别偶然的情况而立法的。因此将他人的范围扩大到男性有待商榷。

 

七、民意、舆论对刑事立法、司法的影响

纵观《刑法修正案（九）》，我们可以看到，立法者本着坚持问题的导向，从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题，及时地对刑法作出了调整，以适应维护国家安全和社会稳定的需要。这种适用社会新需要的立法模式，很大程度上满足了社会大众的心理需求，但刑法作为与民众的生命、自由、财产关系最密切的法律，如果社会一出现新问题、新情况都要对刑法作出修改，是否合理？

就此，华东政法大学刘宪权教授指出，我们所有的立法都是听取人民的意见。民意在我们的立法当中得到了充分的体现。但是无论如何，在我们现在这个社会当中，如果过度受到舆论的影响，这种立法不可能是科学的，因为民意本身具有易操作性、不确定性，容易带有情绪性。我们的立法是需要冷静、需要慎重的，如果受到情绪化很大的民意的过度影响，这个立法出来肯定就是情绪化的，这个是毋庸置疑的。从这个角度来讲的话，如果我们以容易被操纵，带有情绪化的东西作为立法的基础的话，是不可取的。所以无论如何，对民意的吸收还是要经过我们的消化，特别是对民意中好几次的、过度的、坚持不懈的干涉，我们更要慎重对待。

刘宪权教授进一步讲到，一定要戒除“刑事万能”的思想。从立法和司法角度看，刑事绝对不能过度地干涉某些不该干涉的领域。而且进入某一个新的领域前一定要慎重，要考虑到这种领域当中本身具有的特征。例如在性权利保护当中，我们在当今社会中对性权利的保护不断地加大力度，这与社会发展是不平衡的。所以有学者提出把卖淫、嫖娼也规定为犯罪，本身就是强烈的“刑事万能”思想的体现。

中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文教授也认为，刑法应当保持谦抑。他讲到，怎样捍卫我们刑法学多少年以来形成的一些基本的公理，那就是刑法要谦抑，刑法只有在其它的部门法没有办法保障的情况下，才能作为最后一道社会防线对其进行规制。其实目前社会上出现的很多新情况、新问题，一定程度上通过完善前置部门法的处罚方式就可以对其较为有效的规制，只因出于打击犯罪、严惩符合社会大众心理的犯罪行为的需求，才将此类行为纳入到刑法的评价范围。这在某种程度上有种舆论绑架司法的含义。

 

八、其他相关问题

（一）《刑法修正案（九）》增加对袭警行为的从重处罚的条款

针对这个问题，江苏省无锡市人民检察院常务副检察长李乐平认为，袭警行为从重处罚是应该的，这是一个触碰到底线的问题。如果一个公民在警察开警车、出示警官证执法的时候，公然藐视他，那他还有什么事不敢做？所以对暴力袭警的行为从重处罚是非常有必要的。

刘宪权教授对此却持有不同的看法，他认为，对袭警行为的从重处罚毫无疑问是受民意影响的结果，也是受相关部门强烈要求的影响。这个问题已经提了很长时间，一直没有纳入，这次还是纳入了。但是，如果对警察进行袭击，我们可以从重处罚，那么对其他的法官、检察官进行袭击，是不是也应该从重处罚？这个很值得研究。

（二）《刑法修正案（九）》对网络平台经营者犯罪化处罚的问题

本次刑法修正案对网络犯罪的处罚做了相应的调整，比较重要的一点就是对中性经营行为进行犯罪化处理。针对这一问题，刘仁文教授指出，在现实生活中，针对中立行为，只要没有预先的共谋，没有勾结，没有共同犯罪，这种情况下刑法是不作为犯罪处理的。但是在网络世界不一样，网络服务商如果明知道他人利用网络犯罪，还为其提供了技术的平台服务，或者有关的服务。那就应当做犯罪处理，即使没有勾结，也没有利益上的分享，但是同样应当构成犯罪。

刘宪权教授则认为，对中性经营行为人，为了盈利、经营实际当中做了一些东西，这个东西里面出现了一些不好的东西，比如在广告中带出了一些淫秽的东西。这种情况，它本身有一个监管的途径。这个监管是不是应当纳入到刑法的范畴里面，是很值得研究。

（三）关于《刑法修正案（九）》的正确解释

正确的解释法律对于司法裁判的质量与水平影响很大。刑修九修改幅度大、内容多，势必会带来繁重的法律解释任务。如何正确的解释法律？针对该问题，上海市闵行区人民法院院长黄祥青谈到三点个人看法：第一点，关于解释的基本立场，黄院长认为基于刑法所涉公民权利重大。国家司法资源配置有足够的保障，应当坚持实质合理主义的刑法解释立场；第二点，关于解释的主体，黄院长认为任何一个有良知的司法者都应该对于自己适用的法律作出内心确认的实质合理解释；第三点，关于解释的方法，每个解释方法的适用条件尚需细致研究以形成共识，以达到真正使司法的公正性在每一个具体案件中得到实现。●

 （作者单位：上海博和律师事务所）