依法行政，该如何解读

2016年第02期    作者:山俊 整理    阅读 6,334 次

本期主持：

张鹏峰    上海市律协行政法业务研究委员会主任

          上海中夏旭波律师事务所主任

 

嘉宾：

何  渊     法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授

           上海市法学会行政法研究会秘书长

吴荣良     上海市律协能源资源与环境业务研究委员会主任

           上海市金茂律师事务所合伙人

曹竹平     上海市律协行政法业务研究委员会委员

           上海市尔立律师事务所合伙人

 

   根据相关规定，2015年12月15日，本应是国家发改委对成品油价格的调整之日，但其宣称要暂缓调整，随后，华东政法大学的一个学生向法院起诉，认为国家发改委不作为。2016年1月13日，国家发改委又修改出台了新的《石油价格管理办法》，设定成品油价格调控下限，并对此前未下调的国内成品油价格做了些许的下调。本文根据2016年1月25日举行的法律咖吧活动内容整理而成。

■ 张鹏峰：

非常感谢三位法律同行的参与。2015年12月15日，国家发改委暂缓调低成品油油价的行为，应当如何评价？对华政学生起诉发改委行政不作为一事，大家又是怎样看的？先请竹平从消费者的角度或者是从原告的角度来谈谈你的看法，然后请荣良从国家发改委角度或被告角度谈谈。

   

■ 曹竹平：

我也注意到这个问题，就是说2015年12月15日应当对国内成品油价格进行调价，并且消费价的调整。因为发改委自己制定的调价办法里就有规定：一是国内价格总水平没有出现显著的上涨，二是没有重大的突发事件，三是国际油价在短时间里面也没有发生剧烈的波动，那么在这种环境的预期下，大家是认为按照发改委以往的惯例，它应当在12月15日下调这个价格，但是在那一天发改委并没有下调，也没有做出不予下调的任何行政形式上的这样一个决定，至少我们在它的官网上是没有搜到这样的一个决定。

    那么我个人的看法，对于消费者而言这很显然是应当得到的实惠没有得到，那么作为一个法律人，我们觉得这个事件从法律上来评价的话，我觉得发改委在12月15日不予调整油价是一个典型的违法的不作为。其实这个很简单，规章里面授予发改委具有这样的行为职权，它应当在条件成就的时候行使。

行政机关的行政职权不是公民权利，可以选择行使，它应当是充分行使，特别是对于老百姓、消费者能够带来利益的，我们现在讲利益行政、福利行政的这种情况下，它更加应当去充分行使它调价的职权，降低油价。现在它在条件成就的时候不予调价，就是没有充分行使它的行政职权，甚至也没有给出比较令人信服的官方说明，那么我觉得它的这个不作为应该是属于一个违法的不作为。

   

■ 吴荣良：

我注意到媒体上引用了国家发改委的有关人士讲暂缓成品油调价，但在其官方网站上我们没有看到它这次暂缓调价的正式决定或通知，也没有看到官方的说法究竟为什么不调，这是有些令人遗憾的。

在媒体所引用国家发改委暂缓调价的理由中，这次暂缓调整的原因是希望发挥成品油价格的杠杆作用，促进资源节约，减少机动车的排放，治理大气污染。关于资源节约及大气污染，我相信每个人都已经深有感触。特别在冬季、春季现在的雾霾天非常严重，不仅北京，上海也经常有雾霾天。据专家分析，大气污染除了工业生产的排放因素之外，机动车的尾气排放对雾霾等大气污染的“贡献”不可小看。

就国家发改委的职能上来讲，它一方面有成品油价格管理职能，同时，节能减排，特别是节能这一块也是国家发改委的法定职责。因此，我个人觉得，也许国家发改委觉得现在是一个很好的时机来平衡节能减排与成品油价格管理。

我国是石油进口和消费大国，数据显示2010年时我国的石油对外依存度为30%左右，2014年上升到57%，到2015年已经60%。一方面是国内的产量不够，要依赖国外，所以这也是为什么我们现在的价格跟国际接轨。另外，从能源节约与环境治理这个角度，既然现有研究明确表明它跟能源的大量消耗，特别是机动车排放有一些直接的关联，我想作为发改委既管理成品油价格的，同时它又是负责能源管理的这样一个政府部门来说，它要做一个决定可能是要两方面做些兼顾和权衡，所以在这些意义上来讲，也是能够理解发改委为什么会做出一个暂缓的决定。

另外我们也注意到，在12月15日的这个新闻说，国家发改委正在研究新的成品油定价机制。在2016年的1月13日，我们看到国家发改委新的定价机制出来了，国家发改委发布了关于进一步完善成品油价格形成机制有关问题的通知。该通知设定了成品油价格调控下限，下限水平定为每桶40美元，即当国内成品油价格挂靠的国际市场原油价格低于每桶40美元时，国内成品油价格不再下调，同时也规定建立油价调控风险准备金。所以从政府行政决策的角度，国家发改委利用差不多一个月的时间，针对现在国际原油的整体价格走势，最后做出一个定价机制的调整。政府做决策，包括对原决策进行必要调整，也确实需要一定的时间，在这些意义上讲也不难理解国家发改委12月15日的这个暂缓调整的决定。

 

■ 张鹏峰：

何教授，我也注意到，一是国家发改委所违背的是自己出台的规范性文件；二是新办法在去年年底前没有出，到了今年的1月13日才出台，感觉暂缓调价是国家发改委在为出台新的管理办法做准备。但新办法出台后，变化也只是“地板价”的问题，那么此前的暂缓调价行为是否合适，请您从学者的角度作出评价？

 

■ 何渊：

我认为，这个案件不管是对国家发改委，还是对老百姓来说都是一个非常遗憾的事情，是一个双输的案件。就吴律师刚才提到的改变石油定价机制的背景，我觉得，国家发改委依然应当从严格依法行政的角度来做，即仍然按惯例进行价格调整，只有当修正后的行政规范性文件正式生效以后，国家发改委才能采取暂缓价格调整的行政措施。这时，国家发改委再暂缓调价的话，其行为具有法律依据，也不会说产生前面这些弊端，更不会被老百姓起诉。我觉得，这个双输局面的出现，跟我们行政机关对法治的傲慢态度有关。

在这个案件当中，我认为，国家发改委的行为是一个违法行政不作为。它违法行政不作为产生的一个原因是自己的先行行为，即通过《石油价格调整办法（试行）》承诺，根据国际市场原油价格变化每10个工作日调整一次。国家发改委通过制定行政规范性文件这样一个先行行为给自己设置了一个新的义务。

行政承诺跟这个还不太一样，因为行政承诺主要是针对特定的行政相对人。

   

■ 张鹏峰：

国务院有文件要求国家发改委有义务出台石油价格管理办法，所以国家发改委不是自我设限，而是国务院要求必须做的。

 

■ 何渊：

因为它是从通过一种规范性文件方式给它自己设置，不管哪一种方式，都给自己设了一个新的义务。

 

■ 曹竹平：

我们国家的原油价格、石油价格到现在连规章都没有。

   

■ 何渊：

国家发改委自己的先行行为带来了更为严格的法律义务，那么，如果它在十个工作日内没有做出价格调整，这就构成一个违法的不作为行为。这个案件的第一个遗憾是，面对这样一个明显而重大的违法不作为，现行法律框架并没有提供一种严格的内部监督机制。第二个遗憾是针对一般的开车一族来说，可得的财产利益实际上受损了，但是却没有一种行之有效的法律救济途径。总体而言，该案是一个双输的局面。

但是，既然国家发改委自己承诺了比法律更高的自我约束要求，那么就应当按照自己的承诺来作为。

   

■ 曹竹平：

之所以反响那么大，我觉得还是形成了惯例了，所以老百姓预期的这个东西说好要降低的，以前都是这种情况降价的，你居然没有降价，所以还是在行政惯例的影响下，然后市场反应比较大。

   

■ 张鹏峰：

而且国际原油涨价的时候，发改委跟得挺紧的，油价降的时候却两次暂缓调价了。

   

■ 何渊：

对，最主要一个原因，我觉得还是对国家发改委缺乏有效的法律监督机制。对一个行政机关来说，它优先考虑的应该是是否符合“依法行政”的基本要求，是否符合社会大众的根本利益。这一点我觉得非常重要，尤其在我党把“依法治国”上升到国家战略的背景下。

   

■ 张鹏峰：

那么这就引申出了另外一个问题，即华东政法学子向法院递交起诉状，状告发改委不作为，要求履行职责。这就引出了一个前面大家已经提到的问题，就是当国家发改委应当作为而不作为的时候，现有法律有没有合法的救济途径？如果有，怎样救济？如果没有，怎么完善？

   

■ 曹竹平：

我是华政校友，所以我在微信上、网络上看到这个消息的时候我还是比较震惊的。如果真的说要诉讼，那就谈到了法条和诉讼技术上的问题，这个案子在目前按照网络披露的案情及起诉方式上来看，我觉得是很难成功的，为什么？首先，我们刚才讲到这个是一个不作为，第二个，我个人觉得是一个抽象的不作为，它没有去做出一个调价的决定，那么我觉得这是一个抽象的不作为。是不是符合行政诉讼法的涉案范围，这是值得研究的问题——即使新行政诉讼法已经不对行政行为做具体和抽象的区分。

还有一个就是起诉的条件，起诉条件里面也要求是原告与被诉的行为有法律上的利害关系的。学生的合法权益和发改委的行政不作为之间，法律上的利害关系应当如何去衔接，这个可能是一个诉讼技术上的问题，我觉得是不是可以从消费者的角度出发，比如，根据降价的价格我只需付180块，那么现在没有调价，我仍然是需要付200块，那么这种情况下，我的法律利益上看上去是受到了侵害，这种情况下我是不是能够起诉呢？那么在这种情况下我起诉，我是不是还要求国家赔偿我这20块的差价呢？这些问题其实我只是很不成熟的想法。我觉得目前按照他们的起诉方法上来说，法院可能会不予受理，或者受理之后是裁定驳回，没有办法进入到实体的审理。

   

■ 张鹏峰：

这就涉及到行政诉讼法修改以后原告适格问题、被告适格问题和起诉需要具备的其他法定条件。这种不作为是不是侵犯原告的合法权益，怎么有效地连接起来，甚至还有是不是复议前置的问题，甚至还有对于行政不作为是否需要先行申请才可起诉的一系列法律问题。那么何教授如何看待这些问题呢？

   

■ 何渊：

《行政诉讼法》第二条明确指出，认为行政机关和行政机关工作人员侵犯其合法权益的可以提起行政诉讼的。第二十五条说得很明确，必须是行政行为的相对人或者其他与行政行为有利害关系的，才有权提起行政诉讼。所以，我们的行政诉讼总体而言，是主观诉讼。但是，《行政诉讼法》第十二条的第二款其实还开了个口子，即人民法院可以受理法律、法规规定可以提请诉讼的其它行政案件。这类诉讼大致属于客观诉讼类型，最典型的是政府信息公开案件。

回到这个案件本身，只能在主观诉讼的框架之下来讨论，所以我们必须要讨论所谓的法律上的“利害关系”。通过对已有的司法案例的整理，我认为，法律上的“利害关系”的构成要件大致包括三方面：一是行政行为所侵犯或影响的权益必须具有法律依据或者应当并可能得到司法的保护；二是行政行为对合法权益的侵害已经发生或者必然发生；三是原告合法权益的受侵害与被诉行政行为具有直接的因果关系。

从上述构成要件来看，我认为，华政学子与国家发改委的暂缓调价的行为并不具有法律上的“利益关系”。由于缺乏利益，华政学子并不是适格的原告。况且，国家发改委的暂缓调价行为是否是抽象行政行为，也有待于进一步探讨的。

那这个问题怎么来解决呢？我倒是有一种方法，刚才吴律师提到，国家发改委的内部人士说暂缓调价的原因，是为了减少雾霾、减少环境污染。那我的新思路是通过政府信息公开案件的方式来解决，通过向国家发改委申请公开“暂缓调价跟雾霾之间关系”的政府信息，一旦存在国家发改委答复“政府信息不存在”、不予答复或者答复程序违法的等情形，则再向法院直接提起政府信息公开之诉。

我认为，这可能是在现行的主观行政诉讼的框架之唯一可行的救济途径。其实，政府信息公开路径是一个非常好的一种权利救济方式，既可以起到监督行政机关的法律效果，也能有效地保障老百姓的诉权。其社会效果非常好。

   

■ 吴荣良：

2015年5月1日实施的新修改的《行政诉讼法》，不再将行政行为区分位抽象行政行为和具体行政行为，拓展了行政行为的可诉范围。但是并非所有的行政行为都可诉。《行政诉讼法》第十二条规定了可以提起行政诉讼的12种情形，但在第十三条中明确规定法院不予受理的4种情形。其中第二项就叫“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。12月15日国家发改委没有如外界期望的那样发布调价决定，是不是可以理解为国家发改委其实还是做了一个决定的，这是一个不调价的决定，但也是一个决定，而且它这一个应该讲是具有普通约束力，所以如果说按《行政诉讼法》第十三条来讲，那么对具有普通约束力的决定或者命令，是不可以起诉的，法院依法可以不予受理的。

刚才何教授提到的这个观点，让人耳目一新。确实，政府的权力，包括权力的履行程序，必须要在法律规定的框架内进行。习主席也明确讲了要“将权力关进笼子”。依法治国，要求大众和百姓要知法守法，也要求政府更自觉守法。政府机关发布了某个规定，给政府机关也规定了义务，包括有关的程序性规定。但现在说由于某个原因（尽管可能不无道理），说我政府机关就不履行了，这个显然也是没有做到依法行政。所以政府权力需要制约，权利也需要一定的救济途径。救济途径有两种，一种是来自于政府机关内部的，包括它的上级机关对它的一些制约，另外一种就是要允许行政相对人，也就是公众有权利救济的途径，包括行政复议、行政诉讼等，无论是针对权力的滥用，还是针对权力的不作为。

所以刚刚何教授讲到的一个好点子，通过政府信息公开，然后对于政府信息公开的这个内容或者是对它里面某些东西不符法律的规定，再提起行政诉讼，这样也依然可以达到行使权力监督的作用。如果说通过政府信息公开，确实是它内部一定是做了一个暂缓调价的决定，还可以要求公开做出这个决定的依据是什么。申请人如果对这个依据不满意，再去提起行政复议和行政诉讼，这样行使权利救济，可能会更有效果。

  

■ 张鹏峰：

有一个问题需要探讨，国家部委和省级政府作出的行为一定都是命令和决定吗？如果按这个理解的话，那就是凡是国家部委或省级政府所作出的行为一定不可诉。因此，是不是《行政诉讼法》关于“具有普遍约束力的命令和决定”的规定要有一个明确的解释，它的范围到底有多大？

   

■ 何渊：

这个条款其实说的是抽象行政行为，既包括行政规范性文件，也包括部门规章。但不包括中央部委的具体行政行为，如中央部委做出一个行政处罚决定，就不能适用这个条款。

   

■ 张鹏峰：

“具有普遍约束力的决定、命令”的范围多大？不能“部委决定是一个筐，什么都往里装”，那会有很大的问题，这是第一个需要探讨的。第二个是前面提到的问题，就是作出的调价行为即便是一种具有普遍约束力的决定或者命令，那么如果不作为调价行为怎么办？难道要求作出调价行为是一种抽象行为吗？也是不具有可诉性？

   

■ 曹竹平：

它不调价、不做决定也是错的，哪怕你不调价的话，程序上来说，你也应该是报请国务院批准之后，发回来你还是要做决定并公布的。

   

■ 何渊：

对于中央部委的行政行为，老百姓以前很少通过司法程序的方式去监督，去纠正。华政学子的起诉从法律技术上可能存在缺陷，但是实践意义却非常重大。通过诉讼，可以让国家发改委等中央部委认识到“依法行政”的重要意义。

   

■ 张鹏峰：

从新的《行政诉讼法》来看，原来的立案审查制改为立案登记制，放低立案门槛以后，就不全部拒之门外。所以，有可能法院直接不予受理，另外一种就是受理以后驳回起诉，这也是一种程序审查，就像曹律师所说的，可能连庭都不会开就结束了。

   

■ 吴荣良：

在程序方面，国家发改委在2013年关于成品油价格调控的程序中，讲到说在国内价格总水平出现逐渐显著上涨或是发生重大突发事件，以及国际市场油价短时内出现剧烈波动等特殊情形需对成品油价格进行调控时，需要依法采取临时调控措施时，由国家发改委向国务院提出，得到国务院批准之后可以暂停、延迟调价，或缩小调价幅度。这次国家发改委暂缓调价比较遗憾的是什么呢？就是前面讲的，第一是我们没有在官方网站上看到12月15日有这么一个正式文件，第二是，国家发改委也没有以任何方式来告诉公众说它有没有履行了报国务院批准这个程序，如果已经履行了这个程序，那就应该明确告诉大众，这也是法治政府的应有之义。

   

■ 曹竹平：

这个其实就牵扯到法定程序和正当程序的问题，其实它调价调还是不调做出这样的一个行政决策，它的程序应该是非常多，不仅仅是报国务院这一部分，从开始研究到最后上报，到最后批准之后如何公布，那么这个并没有法定程序。那么我觉得在这种情况下应该有正当程序原则的引入。你报不报老百姓无所谓，哪怕你报请批准这是内部程序，你可以不公开，但是如果你对于社会公众的话，正当程序就是应该你告诉大家你报了，并且我要做出书面的或者网站上我这次不调价的理由是什么，甚至我要主动的公开我不调价的原因是我有哪一个报告，大家可以去检索这里面空气污染的确是不调价可以治理，一定程度上的治理空气污染，这个是一个正当程序。也就是行政机关在做出行政决策之前，要遵守的从行政伦理上来说，最基本的这样一个行政程序。

   

■ 何渊：

对在“依法治国”国家战略的下，除了要求老百姓遵守法律之意外，更为重要的是，政府机关，尤其是中央部委，得带头遵守宪法和法律，严格依法行政。就本案而言，国家发改委应当依照《石油价格调整办法（试行）》的要求，切实履行报请国务院同意的法定程序，至于暂缓调价理由是否成立那是另外一回事。

   

■ 张鹏峰：

我觉得里面有这样一个问题存在，发改委已经预见到可能要冲破到40美元以下了，从趋向来看短期国际油价是一直是往下走的。那么当这个新办法出来以后，再逆向往上提到地板价40美元则难度会更大，所以我觉得发改委可能会有这样的一个考虑，与其从30几美元逆向上涨到未来法定地板保护价40美元，还不如缓一缓往低调价，待新政策出台以后再调不迟，相对而言，这样操作无论外界压力或影响可能更小一点，发改委是在两害相权取其轻。

   

■ 吴荣良：

我想再补充一点，就是关于成品油的调价机制，最早实际上是2009年发布的，当初的规定是说，当国际市场原油连续22个工作日移动平均价格变化超过4%时，可相应调整国内成品油价格。2013年3月修改成根据国际市场原油价格变化每10个工作日调整一次，4%的限值也取消了。国家发改委关于成品油调价机制文件制定的依据是什么？其实管理办法第一条明确说明了，根据的是国发〔2008〕37号文，即《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》。这可以理解成是其上位法。因此发改委的这个文件，以及随后的调价及不调价决定，其实是国家发改委在履行国务院规定的职责。

我注意到在国务院2008的这个文件中，非常明确地强调说，“成品油定价既要反映国际市场石油价格变化和企业生产成本，又要考虑国内市场供求关系；既要反映石油资源稀缺程度，促进资源节约和环境保护，又要兼顾社会各方面承受能力”。所以在这个意义上讲，国家发改委的初衷我觉得应该也是可以理解的，确实它一方面要考虑社会承受能力，另外一个就是国务院对它的要求，要促进资源节约和环境保护。所以就它这次暂缓调整的决定来讲，可能它确实在两方面做权衡，但是在形式和程序上确实有令人遗憾之处。

   

■ 何渊：

国家发改委暂缓调价的初衷也许是好的，但是既然自己的行政规范性文件明确规定了“说明义务”和“批准程序”，那么国家发改委必须履行这些义务，必须要让老百姓感受到“法律的权威和尊严”。

   

■ 曹竹平：

这个公信力一定是，而且形成了行政惯例，我觉得这个已经是很明显的行政惯例，所以才会一石激起千层浪嘛！并且2015年调了十五次，九次下调都是按照这个来调的。

 

■ 张鹏峰：

调整成品油价是不是行政惯例，我觉得需要探讨，因为石油价格管理本身是国务院要求国家发改委必须这么做，国家发改委也因此制定了这样一个文件说我一定要这么做，所以这已经不是一个行政惯例。行政惯例一般是不成文的，但它已经成文了。而且国务院对国家发改委有着特别的要求，国家发改委自身也应要求设定了义务，这是国家机关自我的一种约束，更是责任和义务。所以我觉得这个是不适合当作惯例来看待的。大家需要探讨的最后一个问题，就是官员的法治思维问题及对行政机关行政权力的制约问题。

 

■ 何渊：

“依法治国”、“依法行政”等法治理念有待于进一步在我国生根发芽。尤其对于各级党政领导来说，法治思维是不可或缺的。切实解决转型社会中疑难问题和“短板”问题固然重要，但必须在“依法行政”的法制框架下进行，“法律工具主义”千万要不得。“改革不突破宪法和法律的强行性规定”应当是我们不可动摇的底线思维。

   

■ 吴荣良：

对，所以我的观点是说，尽管发改委考虑问题的出发点本身来讲也许有情可原，但是它，包括其他政府部门，也必须要严格遵守法律法规规章和规范性文件的要求，而且应是主动地去履行这些规定。依法治国，需要政府机关带头行动。

再延伸一下，比如说自贸区的有些创新和改革举措，会突破原有法律的一些规定。2013年上海自贸区成立时，全国人大常委会专门通过了关于授权国务院在上海自贸区内暂时调整有关法律规定的行政审批的决定。这就是很好的依法治国的实际例子。试想，如果没有人大的授权，所谓的“突破法律规定”，其实就是违法。但是通过事先修法或者获得特别授权的法定程序，就完全合法了。这其实也是在维护法律的严肃性和权威，也是法律面前人人平等的体现。

   

■ 曹竹平：

说到法律放在最重要位置，我觉得还有接下来要考虑的一个问题，就是监督。对行政机关执法的监督问题刚才我们讲的就是社会监督或者外部监督，我觉得其实我们的内部监督的体制或者立法结构是非常好的，包括我们宪法中全国人大的违宪审查制度，我觉得这是很多台湾学者都羡慕的。但是我们的这种内部监督机制在有些时候却没有发挥应该有的监督作用。

第二个像何教授所讲我们国家行政诉讼还是主观诉讼为多的情况下，很多案子是不能诉的，但是并不能说不能诉的案子行政机关就绝对合法。这个时候，如果是我们的内部监督机制能够有效地运转起来，我觉得是比外部监督更有用、更有效。

 

■ 张鹏峰：

国务院提出成品油价要择机市场化，就是说希望成品油价是要市场化的。但鉴于种种客观情况，目前市场化条件还不成熟，现阶段我国成品油价仍然是由发改委在用政府定价的方式来做，发改委的行为涉及到公权力如何行使，那么对公权力的制约和监督是非常重要的问题，刚才大家都提到了社会监督、舆论监督，甚至以诉讼方式进行监督，当然也有行政机关内部监督、人大监督等，相信随着法治中国的理念更深入，各种监督方式必将更好的发挥作用，像我们今天这样的讨论会越来越少。感谢大家参与！