仲裁条款的解释原则与方法

来自香港法院的实践

2021年第08期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 2,952 次

编者按：仲裁条款的订立目的之一是在当事人意思自治的基础上，促进公平、迅速地通过仲裁解决争议，避免争议双方不必要的开支，这是目前国际上对仲裁条款目的的主流解释，也是在理解与适用涉及法院与仲裁主管的相关法律程序问题时有益的逻辑出发点。2021年8月，香港高等法院原讼庭在[2021] HKCFI 2503案中运用上述方法审裁了一宗涉及香港《仲裁条例》第20条适用问题的案件。本文将对本案予以简要评述，以飨读者。

案件背景

2016年9月15日，原告K公司与被告G公司签订了一份施工合同（下称《合同》），约定K公司作为分包商，承接香港深水埗石硖尾邨第六期公共房屋发展项目（下称“项目”）的工地平整、排水和桩帽施工工程（下称“工程”）。该工程的业主方是香港房屋委员会，瑞安建筑工程有限公司（下称“瑞安公司”）是工程的总包方并与业主方签订了总包合同，G公司是瑞安公司的分包商。

K公司认为，《合同》项下的工程已于2020年8月31日左右完成，但G公司错误地从临时支付证书（“IP Certificate 12”）所证明应支付给K公司的金额中扣除了3,160,199.15美元，以及从另一份临时支付证书（“IP Certificate 14”）所证明应支付给K公司的金额中扣除了895,497.68美元，因此到期未支付的总金额为4,055,696.83美元。据此，K公司以G公司为被告向香港高等法院提起诉讼。

2021年2月9日，G公司向香港高等法院申请中止诉讼，理由是根据《合同》第8条所载的仲裁条款，应将双方之间的争议提交仲裁。该条款的内容是：“若在执行分判合约的过程中，甲乙双方在任何问题上产生任何争端或纠纷而不能达成协议时，双方可按照香港有关仲裁法例提交有关仲裁机构解决，并在香港特别行政区进行。而仲裁之裁决将是最终决定及对双方具有约束力，除非双方另有协定，否则在总工程合约完成或分判合约终止前皆不得进行上述仲裁。”

香港高等法院的意见

香港高等法院原讼庭的Mimmie Chan法官审理了本案。她注意到，双方对于法院在处理中止诉讼以提交仲裁的申请时应适用的法律并无很大争议。根据香港《仲裁条例》第20（1）条的规定，就仲裁条款的标的向法院提起诉讼时，一方当事人在不迟于其就争议实体提出第一次申述时要求仲裁的，法院应让当事人诉诸仲裁，除非法院认定仲裁条款无效、不能实行或不能履行。在此基础上，Mimmie Chan法官梳理了若干香港法院处理《仲裁条例》第20（1）条项下问题时须遵循的司法先例：

第一，根据Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418案的先例，就一方提出的第20（1）条抗辩，法院需要处理的4个问题是：（1）双方之间是否有仲裁条款；（2）系争仲裁条款是否能够被履行；（3）当事人之间实际上是否存在争议或分歧；（4）当事人之间的争议或分歧是否属于仲裁条款的范围。

第二，根据PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd [2007] 1 HKLRD 309案的先例，要求中止诉讼的申请人有义务提供表面证据，表明双方受仲裁条款的约束。除非表面证据很明确表明双方不应受仲裁条款的约束，否则法院不应试图解决这一争议，而应中止诉讼以便由仲裁庭决定其管辖权。

第三，根据C v D [2021] HKCFI 1474案，关于一方当事人是否遵守了仲裁条款中所约定的行使仲裁权的程序或条件，属于仲裁的可受理性（admissibility）问题，法院不应处理这一问题，因为这不涉及仲裁的管辖权问题，而应由仲裁庭来决定，且仲裁庭的这种决定具有终局性，法院不能审查。

Mimmie Chan法官认为，在本案中，K公司和G公司之间就双方在《合同》下存在仲裁条款并无异议，双方之间显然就关于根据《合同》是否有到期款项应支付给K公司存在争议，该争议显然也是履行《合同》过程中产生的争议，属于仲裁条款的范围。因此，Mimmie Chan法官认为本案的争议主要集中在系争仲裁条款是否能够被履行。就此，她进一步归纳本案双方之间的争议焦点包括：

1.该条款对仲裁解决争议的约定是任意性的还是强制性的；

2.该条款的“但书”部分是否具有这样的效果，即在总包合同履行完毕和《合同》终止之前，不能进行仲裁。

关于第1个争议焦点

K公司辩称，该条款使用了“可”（“may” or “can”）提交仲裁，而不是“须”（“shall” or “must”），这意味着双方只有选择仲裁的权利，而该条款并没有剥夺K公司在法院起诉的权利。K公司认为，根据《合同》和仲裁条款的正确解释，双方没有强制通过仲裁解决争议的意愿，因为仲裁条款约定在满足“但书”所述的2个条件（即总包合同履行完毕和终止《合同》）之前，不应启动仲裁。

对此，Mimmie Chan法官认为，在China State Construction Engineering Corp Guangdong Branch v Madiford Ltd [1992] 1 HKC 320案中，Kaplan法官考虑了关于在仲裁条款中使“可”（“may”）的权威资料和文本，并认为这并不减损当事人之间达成仲裁条款意愿：一旦一方提起诉讼而另一方选择了仲裁，比如通过提出中止诉讼申请的方式，提起诉讼的一方就有义务履行仲裁条款，因为仲裁条款中的“可以”一词并不能使提起诉讼的一方有权通过提起法院诉讼来否定另一方的仲裁意愿。Mimmie Chan法官还分析了Guangdong Agriculture Co Ltd v Conagra International (Far East) Ltd HCA 3032/1992案、Hermes One Ltd v Everbread Holdings Ltd [2016] 1 WLR 4098案、Polytech Overseas Ltd v Grand Dragon International Holdings Co Ltd [2017] 3 HKLRD 258案等先例，认为尽管“任何一方可将争议提交有约束力的仲裁”的措辞是任意性的，但也给了一方当事人将争议提交有约束力的仲裁的选择，这种选择的方式可以是要求已启动诉讼程序的一方将争议提交仲裁来行使。

K公司还援引 IO of Wing Fai Building, Sui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co Ltd DCCJ 225/2016案和Thorn Security (Hong Kong) Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2005] 1 HKC 252案来支持其主张，但Mimmie Chan法官认为，这两个先例与本案的事实是有区别的：在IO案中，涉案仲裁条款包括了明示约定和当事人明示承认“仲裁只是解决争议的选择之一”的内容，任何一方未经对方书面同意，不得单方面提起仲裁。在Thorn Security案中，系争仲裁条款约定了双方为解决争议而设计的强制性框架，即首先向项目经理送达争议通知，让他就争议作出书面决定，决定被视作终局性决定，对双方具有约束力，除非该决定被仲裁庭修改；任何一方“可”要求将争议提交仲裁，并在收到项目经理的决定之日起28日内送达书面通知。但该案中，在项目经理已经作出决定后，被告没有在28天内将争议提交仲裁，因此法院认为这种情况下行使仲裁选择权的条件应当被严格遵守。鉴于此，Mimmie Chan法官认为，该两先例不能适用于本案。

关于第2个争议焦点

K公司认为，仲裁条款必须根据上下文来解释，客观上从整体上看，该条款不可能是一个仲裁条款，至少不可能是针对总包合同履行完毕或《合同》终止前产生的争议。如果从强制仲裁的意义上讲，这样的仲裁安排会使《合同》无法实施，因为双方当事人在《合同》的履行、应支付的临时款项、《合同》逾期和违约赔偿的责任方面都可能会有争议，而要求这些争议只有在总包合同履行完毕和《合同》终止时才能进行仲裁，显然会给双方造成困难，使《合同》无法实施。因此，K公司认为该仲裁条款的目的只能是在该条款的“但书”部分中所述的两个事件发生时，才给予当事人对这些争议进行仲裁的选择权。此外，K公司还主张“但书”部分约定在总包合同履行完毕或《合同》终止之前不能进行仲裁，也就是说，在《合同》终止之前和总包合同履行完毕之前，《合同》履行过程中产生的争议可以通过诉讼的方式解决。

Mimmie Chan法官认为，这个争议焦点涉及仲裁条款的解释问题。对此，她认为，仲裁条款的范围应在各方达成仲裁条款的背景下进行解释和说明，而解释的目的是为客观地确定各方在达成仲裁条款时的意图，只要仲裁的意图足够明确，就可以认定仲裁条款存在，而解释仲裁条款的现代方法是支持可仲裁性的推定和“一站式”裁决方法。在Fili Shipping Co Ltd and others v Premium Nafta Products Ltd [2007] BUS LR 1719案中，Hoffman法官对仲裁条款的解释问题作出如下评论：“作为理性的商人，各方很可能打算由同一个仲裁庭裁决他们已经达成或打算达成的交易所产生的任何争议。”当然，这一推定可能会被反驳，而且在特定情况下不适用。例如，当事人签订了多份相互关联的协议，涉及一个全面且复杂的商业交易的不同方面，以及他们在不同的协议中以不同的方式表达了对管辖权和/或法律的选择，约定了不同的解决争端的方式。但在本案中，G公司和K公司之间的关系是承包商和分包商的关系，他们之间发生的纠纷都与执行该等关系下的事务有关，涉及的是《合同》项下各自的权利和义务关系，包括K公司的施工义务和G公司支付工程款的义务，因此这类合同的双方为解决可能是同一争议的不同方面问题而设立单独且不同的争议解决程序是不寻常的。Mimmie Chan法官指出，从整体上看，本案的仲裁条款完全没有提到诉讼，也没有提到双方的诉讼权利甚至是选择诉讼的权利；如果有充分的理由在总包合同履行完毕和/或《合同》终止之前可以通过诉讼解决任何类型的争议，这通常会很明确地约定于合同中并对此明确说明，但是《合同》或系争仲裁条款中没有这样的约定。鉴于此，Mimmie Chan法官认为从赞成由同一裁判机关进行“一站式”审裁的角度出发，除非有非常明确的约定，否则法院不会将本案中的仲裁条款解释为当事人就本案争议的不同部分在仲裁和诉讼之间作出了分配和选择。

就系争仲裁条款的“但书”部分，Mimmie Chan法官评论道，在香港使用的标准格式建筑合同中，通常会出现只有在建筑合同下的工程完成或基本完成后，或在分包合同终止后才开始仲裁的约定。这种安排的目的是为了确保即使出现了争议，承包商应继续进行工程，而不是使工程进展停顿，从而导致有关合同的履行以及整个建筑项目中其他合同/分包合同的履行受到延误。根据这样的安排，除非直到合同履行完毕，或者双方达成一致意见，否则不得启动仲裁。当然，当事人可以明确约定将特定的争议排除在相关仲裁条款之外。在本案中，K公司认为若将有关临时付款和工期逾期的争议推迟到工程完工和《合同》终止后处理是不公平的，但法院不能为双方重写《合同》或仲裁条款，而且法院并不能掌握当事人是否是基于一个有效的商业交换条件来达成这样的安排。更何况，K公司完全可以依据G公司违反《合同》约定终止《合同》，并在此后启动仲裁程序解决争议。此外，如果认为有必要和适当，双方可以商议并约定从该仲裁条款中分离出有关工程指示的有效性或工期延长的争议，以便在特定时间内通过仲裁以外的争议解决程序来处理。在双方没有这样约定的情况下，法院没有理由偏离仲裁条款中明确约定的立场，也不能认定“但书”部分如K公司所说是不可实施的。

结论

基于上述分析，Mimmie Chan法官总结道：

首先，G公司在本案中没有必要去证明该仲裁条款具有要求双方对其争议进行仲裁的效果，其义务只是提交存在仲裁条款的表面证据，而其已经履行了这种义务。按照Hermes One案中所采用的分析，尽管该仲裁条款中使用了“可”字，但该条款的效果是如果在执行或履行合同的过程中出现了任何争议且双方就这种争议无法达成一致，此时若任何一方选择仲裁，则另一方就必须就这种争议进行仲裁。由于本案仲裁条款中使用了“可”字，《合同》的一方可以提起诉讼，但该条款给予另一方将争议提交有约束力的仲裁机关进行仲裁的选择权，该选择权可以通过要求提起诉讼的一方将争议提交仲裁来行使，并为此提出明确的请求和/或相应的中止诉讼申请，正如G公司在本案中所做的那样。

其次，如果法院确信存在仲裁条款的表面证据，关于何时可以开始仲裁的问题，即当事人是否必须等到总包合同履行完毕或《合同》因履行或违约而终止，以及这些事件是否已经发生，是由仲裁庭决定的问题，在本阶段无需法院介入。

基于上述原因，Mimmie Chan法官批准G公司的中止诉讼申请，并要求K公司向G公司支付反对中止诉讼申请失败所产生的费用。

简要评析

本案是香港法院适用香港《仲裁条例》第20条的最新实践。香港《仲裁条例》第20条的规定来源于《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）第8条的规定，而《示范法》第 8条第（1）款又以《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条第（3）款为样本，要求法院在受理与仲裁条款所设同一标的事项的诉讼时，有义务让各方当事人诉诸仲裁，除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行。国际仲裁界将该条的规定称之为有效仲裁协议的“妨诉效力”或“消极效力”，即在符合一定条件的情况下，仲裁协议将排除法院对当事人之间属于仲裁协议范围之内争议的管辖权。

由于《示范法》第8条本身并未对仲裁协议无效、不能实行或不能履行进行明确规定，这赋予了法院在甄别仲裁协议是否无效、不能实行或不能履行以及当事人间是否存在属于仲裁协议范围内的争议等方面，在法律适用、审查方法（“全面审查”或“表面审查”）和审查标准方面有很大的自主权。根据联合国国际贸易法委员会关于《示范法》的判例摘要，这些问题主要涉及当事人之间未达成仲裁协议、仲裁协议效力未转让于当事人、仲裁协议的形式要件未具备、仲裁协议约定的仲裁程序启动条件未成就、仲裁事项不具有可仲裁性等。就审查方法而言，在一些《示范法》法域，如墨西哥、克罗地亚、西班牙、乌干达、肯尼亚和澳大利亚，法院倾向于全面审查标准；而在另一些法域，如印度、加拿大、中国香港等，则采用表面审查原则。

就香港法院处理上述问题的实践，如Mimmie Chan法官在本案中提及，香港法院通过若干先例已经形成了较为完整的审查思路。除审查事项的四个方面和表面审查原则外，特别值得注意的是其近年来在仲裁条款解释方法和可受理性事项识别方面的最新发展。就前者而言，除非另有明确约定，法院相信作为理性的商人，在涉及实体权利义务存在交织的多份不同的合同时，各方很可能打算由同一个裁判机关（forum）来裁决他们已经达成或打算达成的交易所产生的任何争议，即“一站式”解决。就后者而言，根据2021年5月的C v D [2021] HKCFI 1474案的先例，包括仲裁条款的前置程序是否完成、仲裁条款约定的提起、仲裁的条件是否满足等，均属于仲裁诉求的可受理性问题，而非仲裁庭的管辖权问题，且仲裁庭的这种决定具有终局性，法院不能审查。上述判例细化了《示范法》和香港《仲裁条例》下，法院与仲裁庭在认定仲裁协议效力/争议管辖权方面权力分配的方式，在更加具体的层面上协调法院与仲裁庭之间的关系。

目前，《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）已经正式发布。《征求意见稿》的一大亮点即借鉴《示范法》的新近发展结果，明确赋予仲裁庭对仲裁协议效力及其管辖权问题的自主审查权，并将司法对仲裁协议效力的审查置于仲裁庭作出管辖权决定之后。《征求意见稿》同时保留了《仲裁法》第五条的规定，即当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。但不同于《示范法》第8条，《征求意见稿》并未提及仲裁协议不能实行或不能履行的情形，亦未对法院诉讼案件的涉仲裁主管异议程序与仲裁庭管辖权异议程序之间的衔接作出规定，也未涉及法院对于仲裁庭作出的有关可受理问题的决定是否属于后续的司法审查范围。在此背景下，本案所涉《示范法》机制下法院与仲裁庭在涉仲裁主管问题和仲裁协议效力认定方面权力分配及程序衔接的实务做法，以及香港法院对于仲裁条款的解释方法，值得仲裁界关注和借鉴。